Boletín n.° 6 (1° quincena de agosto de 2017)

CONTENIDOS

 

Editorial

El Tribunal Constitucional y el problema constitucional

El Tribunal Constitucional volvió a ser motivo de polémicas públicas respecto de la legitimidad de su existencia, sus facultades, su integración, y en general sus decisiones. En este caso la discusión tuvo lugar con ocasión de los requerimientos presentados ante el órgano por un grupo de senadores y un grupo de diputados solicitando que se declarara inconstitucional el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales –uno de los proyectos emblemáticos del gobierno de Michelle Bachelet–.

El Tribunal resolvió rechazar los requerimientos respecto de las tres causales, por lo que esa parte del proyecto podrá ser promulgada y convertirse en ley. No obstante, el Tribunal sí acogió parte de los requerimientos en cuanto objetaban la regulación de la objeción de conciencia contenida en el proyecto. Las consecuencias precisas de este aspecto de la decisión solo se comenzarán a conocer una vez publicada la sentencia, el lunes 28 de agosto.

A primera vista, las polémicas que surgen a propósito de la intervención del Tribunal Constitucional en la aprobación de leyes –en particular por medio del control realizado a solicitud de congresistas derrotados en la votación de los proyectos de ley– parecen no estar conectadas directamente con el problema constitucional, pero hay aspectos relevantes que deben ser destacados.

La conexión más evidente es que el Tribunal Constitucional es visto como uno de los elementos que hacen que la constitución vigente sea “tramposa”, en tanto impide el desarrollo democrático pues estaría diseñado para impedir la aprobación de reformas que se alejen del “modelo” político, económico, y social impuesto por la dictadura y consagrado en el texto constitucional, así como en diversas normas legales, en particular la de quórum supramayoritario. Eso es un elemento de su deslegitimación frente a la ciudadanía, y uno de las motivaciones detrás de la demanda por una nueva Constitución. Incluso se ha sostenido que una constitución reformada en la que se haya modificado o eliminado el Tribunal, eliminado de los quórums supramayoritarios, junto con la sustitución del sistema electoral binominal –aprobada el 2015–, abrirían la posibilidad de considerar esa constitución reformada como una nueva Constitución.

Sin embargo, como hemos destacado recientemente, cada vez que el Tribunal Constitucional interviene controlando la constitucionalidad de proyectos de ley de particular relevancia social, se muestra que la constitución vigente es ajena a la ciudadanía. En tales casos, la discusión pública se centra en la legitimidad del Tribunal mucho más que en la discusión constitucional acerca de si efectivamente las normas impugnadas como inconstitucionales lo son, de acuerdo a la mejor interpretación del texto constitucional. Esto sugiere que la constitución vigente no es capaz de cumplir su función de mediar el debate político, proveyendo un lenguaje común y un marco normativo en términos del cual discutir acerca de los derechos que deben ser reconocidos a las personas. Salvo quienes se dedican profesionalmente a la interpretación y aplicación de la constitución –académicos constitucionalistas y litigantes ante tribunales con competencia constitucional (categorías entre las cuales hay notables solapamientos)–, la discusión interpretativa está ausente en la ciudadanía. Esto es relevante para el problema constitucional porque, aunque la ignorancia ciudadana acerca del texto de la constitución suele ser presentado como una razón en contra de atender a sus demandas por reformarla o reemplazarla, lo cierto es que este hecho es más bien un argumento a favor de la necesidad de un proceso constituyente participativo que permita que la ciudadanía se apropie del resultado.

El Tribunal Constitucional como actor del diálogo y el cambio constitucional

Uno de los aspectos más destacados del proceso de revisión constitucional del proyecto de ley de aborto fue la convocatoria a audiencias públicas en las organizaciones de la sociedad civil pudieron hacer presentaciones de diez minutos frente al pleno del Tribunal. Como ha destacado la literatura comparada (sobre países como Colombia, Brasil, o Argentina), experiencias de este tipo pueden considerarse como parte de un desarrollo novedoso de las prácticas constitucionales, en particular, como una forma de constitucionalismo “dialógico”, en el que la determinación del contenido constitucional se realiza por medio de interacciones entre diversos actores, incluyendo tribunales, poderes políticos, y la sociedad civil.

Al abrirse a recibir presentaciones de actores de la sociedad civil, el Tribunal crea un espacio potencialmente deliberativo, en el que el contenido de la constitución que se va estableciendo por medio de la interpretación y aplicación de su texto se realice de manera abierta. Esta posibilidad de desarrollo constitucional es relevante desde el punto de vista del estudio del problema constitucional y el proceso constituyente chilenos. Eventualmente, el desarrollo constitucional dialógico podría llevar a un cambio constitucional por medio de la interpretación –un fenómeno que suele llamarse “mutación constitucional”, y que es presentado por sectores conservadores como una alternativa de cambio constitucional más respetuosa de la tradición constitucional que la elaboración de un texto constitucional nuevo–. Sin embargo, dada la crisis de legitimidad de las instituciones, la que sin duda alcanza al Tribunal, las probabilidades de que algo así ocurra dependerán de que el ejercicio “dialógico” aparezca como realmente orientado a escuchar y dar debida consideración –ya sea rechazando o acogiendo, según sea el caso, y justificando en cada caso–, los argumentos a favor de una u otra solución del asunto sometido a decisión del órgano.

Las condiciones anteriores ponen una carga sobre el Tribunal Constitucional que, dada la forma de implementación de las audiencias, en el caso en cuestión no ha sido satisfecha. Algunas debilidades son atribuibles a un déficit normativo. Mientras que en experiencias comparadas la convocatoria a las audiencias está regulada legalmente, en nuestro país la instancia es convocada en virtud de una norma de la ley orgánica del Tribunal que le otorga la facultad de “decretar las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que conozca” (artículo 37). La forma particular en que está regulada, entonces, convierte la instancia de audiencias en una cuya existencia y funcionamiento queda a la sola discreción del Tribunal.

Al convocar a las audiencias, el Tribunal no invoca más fundamentos que la norma citada. Sin embargo, parece claro que la decisión de convocar a audiencias responder a un criterio político, a saber, la relevancia del asunto para la opinión pública. Si bien en algunos casos la necesidad de recibir antecedentes por medio de audiencias e informes se explica por la necesidad de contar con antecedentes científicos o técnicos –como en el caso de la píldora del día después, respecto de los efectos del medicamento en cuestión–, la convocatoria del Tribunal no pone más exigencias que el que quienes soliciten hacer presentaciones en las audiencias representen intereses involucrados en el asunto. De esta forma, en el caso del proyecto de ley de aborto solicitaron ser escuchados más de un centenar de organizaciones de naturaleza diversa: desde universidades y think thanks, hasta asociaciones profesionales, iglesias, y activistas en general. Solo respecto de algunas de ellas pudiera entenderse que su contribución a la deliberación consistía en antecedentes de naturaleza fáctica.

Más aún, que el propósito de las audiencias es uno político fue reconocido en 2013 por la entonces Presidenta del Tribunal, Ministra Marisol Peña, quien la Cuenta Pública de ese año sostuvo que las audiencias son “una forma diferente –y, ciertamente, novedosa– de acercar el quehacer de esta Magistratura Constitucional a la comunidad nacional como un todo”.

Otros aspectos de la forma en que se desarrollan las audiencias son desfavorables al propósito de contribuir a un diálogo constitucional. Entre distintos aspectos merecen destacarse el hecho de que explícitamente el Tribunal estableció que no habría preguntas ni comentarios de sus integrantes a los expositores. También habría favorecido el diálogo constitucional el establecer criterios o requisitos hacia las exposiciones que contribuyeran a un mejor diálogo, por ejemplo, estableciendo jornadas temáticas respecto de los distintos puntos constitucionales en discusión.

Sin embargo, el mayor desafío del Tribunal es demostrar que las audiencias han sido una contribución al debate constitucional en general y a la resolución del caso en particular. Esto implica evitar dos extremos. Por una lado, debe evitar dar la apariencia de que la argumentación que justifica su decisión es simplemente una construcción ex post, una mera racionalización de votos que solo reflejan las afinidades ideológicas o políticas de sus integrantes. La comunicación anticipada del resultado de la votación respecto de los requerimientos –dejando la redacción de los argumentos y su publicación para una semana después– contribuye a esa imagen negativa, y es agravado por la cercanía temporal entre el momento la última presentación oral de entre cientas que escucharon, y el momento de la votación misma.

Por otro lado, para contribuir a la posibilidad de un diálogo constitucional, el Tribunal debe procurar evitar la apariencia de que en su decisión simplemente está cediendo frente a la presión pública. Esta advertencia, sin embargo, no debe ser entendida como equivalente a la idea de que la tarea del Tribunal “no es oír a la mayoría de la hora”. Tal afirmación no es necesariamante correcta. Es correcta entendida en el sentido de que no le corresponde tomar la opinión mayoritaria como criterio definitivo de interpretación. Pero la idea de “oír a la mayoría” puede entenderse también como escuchar y dar debida consideración a los argumentos, intereses, y opiniones que se le presenten, sin que ello implique una obligación de seguir la opinión mayoritaria, sino solo un deber de permitir y crear las condiciones para que entren en la deliberación constitucional todos los argumentos relevantes y estén representados todos los intereses afectados. Este entendimiento de “oír a la mayoría” no es obstáculo para el rol contramayoritario de la justicia constitucional.

De esta forma, considerar como adecuado escuchar las opiniones de diversos actores sociales y políticos es compatible con el hecho de que tales opiniones deban ser evaluadas en su mérito, resultando algunas ser en último término irrelevantes o evidentemente erróneas o implausibles, mientras que otras podrán ser pertinentes, justificadas y –eventualmente– persuasivas.

Receptividad del Tribunal Constitucional ante audiencias públicas

Atendidas las consideraciones anteriores, puede considerarse que lleva razón la Ministra Peña cuando ha sostenido que el propósito de las audiencias es “escuchar otros puntos de vista relacionados, por ejemplo, con los efectos que puede acarrear la declaración de inconstitucionalidad en toda la sociedad y que, evidentemente, pueden superar el mero interés de las partes” (“Las audiencias públicas en los procedimientos de inconstitucionalidad de la ley”, p. 67). Sin embargo, la evaluación de cómo lo ha hecho el Tribunal en los casos en que han tenido lugar audiencias públicas debe ser analizado con cautela. A este respecto debe observarse que es apresurado sostener que ellas “han influido directamente en las sentencias del Tribunal Constitucional” (p. 70).

Una revisión somera de las sentencias del Tribunal en procesos en los que ha decretado la procedencia de audiencias públicas muestra que esa influencia es más bien débil, al menos en cuanto contribuciones al debate constitucional propiamente tal.

Así, por ejemplo, en diversas causas el Tribunal se ha limitado solo a señalar que se concedieron audiencias públicas (2787-15, sobre ley de inclusión; 2025-11, sobre postnatal parental; 2541-13, sobre TV digital; 2935-15, sobre glosa presupuestaria de gratuidad), o a constatar que existió una diversidad de opiniones en ellas (1723-10, sobre artículo 2331 Código Civil). En otra ocasión (rol 2777-15, sobre reemplazo del sistema binominal) se menciona la realización de audiencias, pero para indicar que distintos argumentos de los presentados en ellas exceden el ámbito de discusión propio de la instancia. En el rol 1710-10 (sobre la “tabla de factores” de la Ley de Isapres), en tanto, no aludió a las audiencias en la parte considerativa, aunque los votos disidentes hacen referencia a informes presentados respecto del posible impacto de la decisión.

Por otro lado, en el célebre rol 740-07 (sobre distribución de la píldora del día después, y en el comenzó la práctica de las audiencias públicas) el Tribunal concedió audiencias, pero en su decisión acogió observaciones de expertos sobre cuestiones técnicas o científicas en relación con los efectos de la píldora, antes que reconocer en esas audiencias argumentos jurídicos de los que hacerse cargo.

En escasas ocasiones ha demostrado el Tribunal receptividad hacia discusiones de relevancia jurídica surgidas en las audiencias. Así, en el rol 1849-10 (sobre el Decreto Supremo 264 de Telecomunicaciones) el Tribunal se hizo cargo de un argumento de la autoridad estatal involucrada respecto de la procedencia de la reserva legal. No obstante que desechó el argumento, sí lo consideró explícitamente para criticarlo y refutarlo. En la causa 1988-11 (sobre el Convenio acerca de obtentores vegetales), en tanto, el Tribunal se hizo cargo en los considerandos de su sentencia de algunas preguntas sobre autoejecutabilidad de tratados internacionales y sobre procedencia de la consulta indígena que fueron planteadas en las audiencias públicas. Finalmente, en el rol 3016-16 (sobre reforma laboral) se citaron con aprobación algunas ideas expuestas en las audiencias sobre la noción de interés colectivo.

Más allá de que la forma en que la decisión misma sobre el proyecto de ley de aborto sea recibida por la opinión pública, la medida en que el Tribunal demuestre que las audiencias públicas han tenido un propósito de contribuir realmente a la deliberación constitucional será determinante del grado en que las prácticas institucionales de ese órgano puedan contribuir –o no– a hacer frente a su propia pérdida de legitimidad frente a la ciudadanía, así como a la de la constitución que está llamada a defender.

Política

Alejandro Guillier inscribe su candidatura presidencial. El 4 de agosto fueron entregadas oficialmente las alrededor de 600 mil firmas por parte del abanderado de la Nueva Mayoría. Junto con ello, el candidato hizo entrega de su programa de gobierno que recoge los resultados y propuestas tras la gira realizada por el país. El documento reúne siete ejes programáticos, donde se incorporan elementos tales como descentralización, mejoras al sistema de pensiones, apoyo a la clase media, por nombrar algunos. No obstante, destaca la propuesta de nueva Constitución, elemento que constituye el eje central para dar cabida a todas sus propuestas programáticas. Del programa se extrae lo siguiente: “Todos esos temas, en nuestra propuesta, son derechos ciudadanos que una Nueva Constitución debe preocuparse por garantizar. Por cierto, en la medida que los recursos lo permitan, pero con una clara hoja de ruta ascendente y que no admite retrocesos. Por eso es que no da lo mismo quien llegue a la presidencia. Aspiramos a continuar el camino que, con coraje, abrió la Presidenta Bachelet, dando pasos significativos hacia un estado que garantice derechos sociales, principio civilizatorio que debe estar estampado en la Nueva Constitución”.

Carolina Goic arroja sus dardos sobre la actual Constitución. La Senadora por Magallanes y actual candidata presidencial de la Democracia Cristiana, Carolina Goic, al ser consultada acerca del rol del Tribunal Constitucional, en el contexto de la tramitación de la ley de aborto bajo tres causales, cuestionó el diseño de la institución y remarcó la importancia de redefinirla en una nueva Constitución

En primera instancia, catalogó como “frustrante” el hecho de que la ley de aborto, así como sucedió con la ley de gratuidad en la educación superior, tenga nuevamente que ser debatida y resuelta en el TC. Sin embargo, la abanderada de la falange señaló que el problema no es la existencia del Tribunal, sino la manera en cómo la instancia está configurada bajo la actual Constitución, sosteniendo que “El problema no es el TC, el problema es la Constitución que está detrás, que es una Constitución que un sector defiende como propia, pero que sabemos que tiene hoy día marcos que son estrechos para lo que queremos hacer y por eso es tan importante tener una nueva Constitución”. Por lo que la abanderada, al igual que Beatriz Sánchez y Alejandro Guillier, se suman a las candidaturas que consideran necesario reemplazar el actual marco constitucional.

Tribunal Constitucional

Tribunal Constitucional y proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales. A la orden del día siguen las opiniones y referencias a las atribuciones del Tribunal Constitucional, magistratura que entre el 16, 17 y 18 de agosto, mediante audiencias públicas y vista de causa, deberá determinar si el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales aprobado por el Congreso Nacional, es o no constitucional.

Parte de las opiniones expresadas en el mes de julio sobre el TC y su relación con el control de constitucionalidad del proyecto de ley ya referido, se pueden encontrar en la edición del boletín anterior.

Durante el mes pasado, se ha destacado previamente próxima presidencia del ministro Aróstica, quién reemplaza a partir del 28 de agosto al ministro Carmona. El antecedente, es del todo relevante, ya que el Presidente del Tribunal Constitucional, en caso de empate de votos, tiene facultad de “voto dirimente”. En este sentido, Aróstica es conocido por sus tendencias conservadoras, elemento clave para la derecha al presentar el requerimiento. Sin embargo, por cuestiones jurídicas de admisibilidad, Chile Vamos se vió en la obligación de presentar el requerimiento de constitucionalidad del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales, bajo la composición actual de sus integrantes, es decir, bajo la presidencia del ministro Carmona.

En prensa, una de las opiniones que se ha impuesto dentro de estos días en relación al TC, es la del constitucionalista Fernando Atria, quien viralizó un video en el que da las razones jurídicas de por qué el proyecto de ley del Gobierno es constitucional. Dentro de ellas, destaca que “la Constitución no sólo obliga al legislador a proteger la vida del que está por nacer, la Constitución obliga u ordena al legislador a que haga muchas otras cosas, a que proteja muchas otras cosas, entre ellas, por cierto, la igual libertad y dignidad de las mujeres (…) Entonces, el proyecto de ley de aborto en tres causales sí es constitucional porque sí da protección a la vida del que está por nacer, pero en estas tres causales calificadas da también protección y reconoce la libertad e igual dignidad de las mujeres”, concluyó.

Por su parte, el Gobierno, con objeto de formular observaciones al requerimiento de Chile Vamos, presentó un extenso documento al Tribunal Constitucional, en el que defiende el proyecto de ley, y enfatiza que éste “pondera la vida del que está por nacer con los derechos de la mujer. Al legislador sí le está autorizado realizar un juicio de ponderación entre esta protección y otras finalidades constitucionalmente legítimas”, como lo sería “la protección y resguardo a los derechos de la mujer”. En esa línea, agrega que “es desproporcionado” que “se prefiera en todo caso y bajo toda circunstancia la protección del feto antes que el reconocimiento del estatuto de persona autónoma y de dignidad de la mujer”.

Respecto a las críticas al Tribunal Constitucional como magistratura, el constitucionalista Claudio Alvarado, defiende la existencia de dicha magistratura, y afirma que sus miembros funcionan con total independencia de los partidos políticos, negando la composición política de éste. Por otra parte, el Movimiento Autonomista ha llamado a abolir dicha magistratura, señalando que el TC “es antidemocrático y es guardián de una Constitución ilegítima”. Asimismo, el constitucionalista Jaime Bassa, también ha opinado respecto del rol de Tribunal Constitucional a propósito del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales. En este sentido, ha destacado en una entrevista hecha por el equipo del Observatorio al Proceso Constituyente, que si el TC es deferente al legislador, esto podría ser una contribución de la crisis de legitimidad.

Proyecto de paridad de género en integración del TC. Finalmente, el pasado 17 de agosto, en medio de las audiencias públicas ante el TC por el proyecto de ley que permite la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, ingresó por medio de una moción de la Cámara de Diputados, un proyecto de reforma constitucional que busca establecer la paridad de género en la conformación del Tribunal Constitucional, Boletín N° 11389-07.

Recordemos que dentro del TC, de los 10 ministros que lo componen, sólo dos de ellas corresponden a mujeres, las ministras Marisol Peña y María Luisa Brahm. Por ello, enfatiza el proyecto que: “El establecer una regla de equidad de género en la composición de los integrantes del Tribunal Constitucional es un paso más que como país debemos dar para propender al acceso de las mujeres en instancias políticas, deliberativas y de poder, buscando que esta instancia sea aún más democrática, evitando que las mujeres sean marginadas de este órgano y tengan una presencia sustantiva en su composición. […] Aunque si bien la presencia de mujeres en los distintos estamentos públicos puede producirse sin la intermediación de la ley, asegurar su presencia efectiva en determinadas instancias puede ser extremadamente lento, por eso esta reforma constitucional viene a constituir un acelerador de la equidad, siendo un ejemplo para otras instituciones, de manera tal que que luego de un tiempo se naturalice la práctica de incluir a mujeres en cargos de alta relevancia y figuración pública.”

Así, el proyecto busca agregar un nuevo inciso 2° al actual artículo 92 de la Constitución, precepto que establece el mecanismo de designación de los integrantes del TC, que diga: “Con todo, las designaciones anteriores deberán dar estricto cumplimiento a la paridad entre hombres y mujeres, no pudiendo el Tribunal estar integrado por más seis miembros de un mismo género.” Al respecto, recordemos que el mismo precepto constitucional dispone que los ministros del TC duran 9 años en su cargo, renovándose por parcialidades cada 3, lo que dificultaría la implementación de dicha medida. Tampoco este proyecto de reforma constitucional se hace cargo de las críticas a su mecanismo de integración respecto de su totalidad, en cuanto a la profunda influencia que tiene la política en sus designaciones.

Piñera propone reformas al Tribunal Constitucional. El candidato presidencial de Chile Vamos, a propósito de la polémica surgida a raíz de la tramitación del proyecto de aborto en tres causales en el TC, propone medidas para evitar la politización de las decisiones que toma la institución en cuestión. Al respecto, sostuvo que “en la designación deben participar los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pero buscando una manera que no sea contaminada por criterios de cuoteo político”. Para esto, propone como fórmula, la realización de una reforma constitucional que incorpore un proceso de designación basado en diversas etapas, donde se incluye el llamado a concurso y que los candidatos más idóneos sean escogidos por la Corte Suprema, cuya lista será enviada al Ejecutivo, para posteriormente ser enviada al Congreso, instancia que deberá acordar la designación de los miembros por tres quintos.

Proceso constituyente indígena

Como se había anticipado en nuestro boletín anterior, durante la primera semana del mes de agosto ha comenzado la consulta constitucional indígena a lo largo y ancho del país.

Al respecto, en la Región de la Araucanía, área donde se espera una activa participación, se han efectuado los encuentros en comunas tales como la de Pucón y Teodoro Schmidt. Adicionalmente, se espera que en la IX región concurran alrededor de 3.500 personas en las 32 comunas que comprenden la región.

Por otra parte, en la Región del Maule concurrieron más de un centenar de personas. Al respecto, el intendente, Pablo Meza, señaló para La Tercera que “Hoy se comienzan a discutir conceptos como valores y derechos que los pueblos quieren que se consideren en la futura Constitución. Ha sido una jornada de debate con respeto y agradecemos el trabajo realizado por las comunidades”.

Sin embargo, según el periódico electrónico “Crónica Digital”, en los primeros dos días de consulta, participaron alrededor de 890 personas. Adicionalmente, el Ministro de Desarrollo Social, Marcos Barraza, enfatizó que “esta Consulta permitirá incorporar políticamente a los pueblos indígenas, profundizar la democracia participativa y representativa, y establecer una nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas al hacerlos partícipes en la toma de decisiones sobre el devenir de nuestro país”. De igual forma, en la Región del Bio Bio se registró que la participación estuvo cercana a las 80 personas según consigna en su plataforma web Radio Bio Bio en lo que corresponde a la localidad de Los Ángeles.

Paralelamente, el diario electrónico El Día, destaca el alto nivel de concurrencia en la IV Región, donde en los primeros días se registraron más de un centenar de participantes, solo en las provincias de Limarí y Elqui. El SEREMI de Desarrollo social, Herman Osses, señaló que “estamos muy satisfechos de la convocatoria que hemos logrado en Elqui y Limarí. Tener más de un centenar de personas que participan sobre la nueva Constitución ante esta consulta, que es Compromiso Presidencial y que hace posible que tengan su incorporación como corresponde a esta Carta Magna, nos llena de orgullo y satisfacción. Espero que sigamos convocando a más pueblos, a más personas que son indígenas de la región a la actividad que se nos viene en la Provincia de Choapa”. De igual modo, Herminda Quintriqueo, perteneciente Pueblo Mapuche, manifestó que “estamos avanzando como indígenas saliendo adelante, nos están valorizando más. La gente ya se está dando cuenta que estamos acá, también acá en la Cuarta Región hay muchos indígenas. Ojalá que salga todo bien, que se haga esto y que se cumpla”.

Sin embargo, el proceso no ha estado exento de polémicas, dado que los consejeros de la CONADI en un comunicado, señalaron su disconformidad con el proceso, alegando que “No es posible aceptar que se continúe negando el derecho a ser reconocidos como pueblos o naciones indígenas, el derecho al territorio y a la libre determinación. En el mismo sentido, a pesar de lo manifestado en el Proceso Constituyente Indígena, se niega la definición de Estado Plurinacional”. En consecuencia, en el comunicado se sostiene que “No es posible dar cumplimiento al derecho a la consulta de las naciones indígenas sin una instancia clara, legítima y específica para lograr los acuerdos, entendiendo que la búsqueda de los acuerdos es el objeto esencial de la consulta”

Reforzando los elementos expresados en la misiva, Rafael Tuki, representante de Rapa Nui en la CONADI, recalcó las críticas al proceso de consulta que se está sosteniendo en estos días. El líder, en entrevista en El Desconcierto, indicó que “Un indígena en el Congreso no cambiaría nada. Queríamos entrar a discutir derechos esenciales como libre determinación, reconocimiento de naciones originarias y derechos territoriales. Si queremos un diputado o un senador, es entrar en el juego del sistema colonialista. El gobierno quiere desviar la consulta a esas discusiones, no a lo que realmente necesitan los pueblos indígenas”.

En cuanto al reconocimiento constitucional a los pueblos originarios, señaló que “Si ese reconocimiento en la Constitución no va acompañado de leyes que lo hagan efectivo, no son más que una burla al pueblo originario. Si no hay una ley que especifique cómo se aplica la libre determinación, se queda en el mero reconocimiento, las felicitaciones entre políticos y nada más. Mi crítica al gobierno es que no se trata de reconocer, porque Chile, al aprobar los pactos internacionales respecto a los pueblos indígenas, ya los reconoce. Volver a hacerlo con la Constitución es un juego medio extraño. Es satánico -incluso- ocupar las consultas a pueblos indígenas para validar su proceso”.

Paralelamente, Diego Ancalao, dirigente Mapuche, en entrevista con El Desconcierto, calificó que la consulta “no es del todo representativa, esto porque a pesar de que se espera que participen 8.000 indígenas, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas considera que no está dentro de los parámetros internacionales, y no ha asegurado la participación plena de los pueblos originarios. Cuando el ministro Barraza dice que espera que participen 8.000 personas, de un total de un millón y medio de integrantes de Chile, equivale al 0,5%, por lo que no sería representativa”

En síntesis, se puede observar que el proceso de consulta constitucional indígena ha iniciado, pero no ha estado eximido de polémicas, donde las autoridades gubernamentales han estado sacando cuentas alegres respecto a los grados de participación. Sin embargo, distintas voces dentro de los pueblo originarios, han dado sus razones para invalidar el proceso o catalogarlo de insuficiente.

Opiniones, cartas y columnas

Pueblos originarios

Opinión de Salvador Millaleo sobre consulta indígena constituyente. En una columna de opinión publicada en El Quinto Poder el 7 de agosto pasado, Salvador Millaleo abogado y profesor de la Universidad de Chile, abordó el proceso de consulta indígena que busca determinar el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. Si bien en la columna destaca los temas que serán sometidos a consulta tales como el reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas, de sus derechos culturales y lingüísticos o la adopción de formas especiales de representación política, advierte que existen temas pendientes como la redefinición del Estado (plurinacional), la consagración de autodeterminación interna de los Pueblos Indígenas, los cuales fueron discutidos en el proceso participativo convocado el año pasado para los pueblos originarios, pero que pese a su relevancia, no han sido incluidos en esta consulta.

En este sentido para Millaleo, además de la brevedad de los plazos dispuestos para establecer un diálogo con los pueblos originarios, lo que genera preocupación es que las medidas propuestas “respondan a un verdadero cambio en las relaciones entre el Estado y los Pueblos indígenas”. De ahí que destaca el enfoque adoptado por el candidato Guillier en esta materia, pues junto con su comando indígena, entienden que no es una amenaza para el Estado levantar regímenes de autonomía para los pueblos indígenas donde se transfieran gradualmente poderes para que ellos decidan sobre sus propios asuntos, sino que al contrario, significa un fortalecimiento para la ciudadanía. Finalmente concluye, que el objetivo de este comando es lograr que la Consulta indígena constitucional incorpore estos elementos, esperando a que se “tenga flexibilidad para lograr un acuerdo con las comunidades en torno a la plurinacionalidad, autodeterminación y autonomía”.

Opinión de Marcial Colín sobre consulta y reconocimiento constitucional a las naciones indígenas. El pasado 7 de agosto en una columna de opinión publicada en el El Quinto Poder, Marcial Colín Consejero Nacional Indígena de CONADI, realizó una crítica al proceso de consulta indígena sobre reconocimiento constitucional y participación política de los pueblos originarios que se llevará a cabo hasta octubre de este año. Según Colín, si bien el gobierno da a entender que está cumpliendo con los estándares fijados por el convenio 169 de la OIT, cae en un grave error al no considerar todos los temas priorizados en el Proceso Constituyente Indígena, cuyos resultados fueron entregados a la mandataria en mayo pasado y donde destaca el “reconocimiento al territorio, a la libre determinación, al estatus de pueblo o nación indígena, así como a la definición de un Estado plurinacional”.

En este sentido, para el Consejero de la CONADI, el gobierno no se hace cargo de dos temas fundamentales para el ejercicio del derecho a la consulta: por una parte en materia de contenido se rehúsa a dialogar sobre derechos fundamentales de los pueblos indígenas, manteniendo su “doctrina colonial, racista y discriminatoria”, y por otra parte, en materia de diseño reduce la consulta a un proceso administrativo negando la esencia de esta misma: “el diálogo genuino basado en la buena fe que tiene como objetivo el “lograr acuerdos””. Por lo tanto, advierte que no se puede estar ausente de este proceso, pues no se está consultando sobre un reglamento o ley sino que más bien sobre algo esencial para sus derechos como lo es la Constitución, por lo que llama a agotar todas las instancias de gestión y movilización con el objetivo de alcanzar ciertas garantías establecidas en los Tratados Internacionales.

Opinión de Diego Ancalao sobre consulta indígena constituyente. En una columna de opinión publicada en El Mostrador el 7 de agosto pasado, Diego Ancalao, profesor y dirigente Mapuche, se refirió a la consulta sobre reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas.. Ancalao parte señalando que los pueblos originarios no requieren cualquier tipo de reconocimiento constitucional, sino que más bien necesitan uno que “permita que Chile sea un Estado plurinacional, que cree un registro electoral indígena para representar a los pueblos originarios en el parlamento”, sin embargo según su opinión, esto sería solo un avance pero no la solución definitiva del problema. Esto, porque el problema no es solamente electoral, sino que más bien tiene que ver con que el Estado de Chile no reconoce que el pueblo Mapuche sea una nación, con derechos colectivos y con la potestad de decidir libremente sobre su futuro. Por lo que el Estado debería establecer un estatuto legal donde se regule el funcionamiento autónomo del pueblo mapuche tanto en el plano político, económico, como cultural.

Por otra parte, Ancalo afirma que en Chile nunca se ha llevado a cabo un proceso constituyente que no esté dirigido por la burguesía y donde hayan podido participar plenamente los pobladores, trabajadores y campesinos chilenos, menos aún el pueblo mapuche. Asimismo agrega, que el proceso constituyente que ha impulsado el gobierno de Bachelet tampoco es legítimo, ya sea por la cantidad de personas que asistieron; 200 mil personas de un total de 12 millones con derecho a voto o porque la mayor participación estuvo concentrada en las comunas acomodadas. De ahí que advierte que no existen garantías de que el proceso constituyente indígena sea mejor que el “ilegítimo” proceso chileno, pues no ha emergido desde las fuerzas sociales populares y porque todo apunta a que finalmente será votado por el congreso, lugar donde se encuentra la “clase patronal” que ve al mapuche como un objeto de críticas y no como sujeto de derechos. Finalmente, advierte que como no existen garantías que acrediten que se va a lograr una nueva Constitución, el gobierno actual debería “resarcir la violación del tratado de Trapigue, entre el Pueblo Mapuche y el Estado de Chile, que reconoce la nación mapuche, derechos colectivos, límites territoriales y libre determinación”.

Opinión de David Soto sobre El Plan Araucanía. El 12 de agosto pasado David Soto perteneciente a la Comunidad Jesuita en Tirúa, publicó una columna de opinión en El Quinto Poder, donde analizó el Plan Araucanía basado en el informe de la Comisión presidencial para la Araucanía anunciado por la presidenta Bachelet a fines de junio pasado. Según Soto, este plan adolece de varias fallas, en primer lugar porque no emerge de un proceso de diálogo que reconozca al Pueblo Mapuche como contraparte y donde se escuchen sus demandas y preocupaciones, reconociéndolo como sujeto político y no como objeto de políticas o planes como ha sido la tónica hasta ahora. Asimismo, argumenta que es lamentable la “subvaloración y ambigüedad respecto al Proceso Constituyente Indígena. El proceso de participación institucional indígena más amplio de la historia, con aproximadamente 17.000 partícipes”, pues ocupa un lugar poco claro y marginal. Esto, porque sus resultados no fueron considerados como base para armar conjuntamente el Plan Araucanía, ni tampoco se ha clarificado bajo qué criterios se seleccionarán las materias a ser consultadas y que serán incluidas en el proyecto de Nueva Constitución.

El columnista concluye, que han sido varios los intentos por abordar el conflicto mapuche a partir de comisiones, mesas, planes, los cuales han terminado en profundos fracasos. En este sentido, señala que la única forma de alcanzar una solución pacífica es a través de un proceso que incluya al Pueblo Mapuche como actor político para lo cual es necesario que exista una verdadera voluntad política.

Opinión de Marcos Valdés sobre el proceso de consulta indígena. En una columna de opinión publicada el 16 de agosto en El Mostrador, Marco Valdés Director del Área de Derechos Indígenas de la Fundación Chile21, se refirió al proceso de consulta sobre la constituyente indígena, convocada por el gobierno de la presidenta Bachelet. Si bien Valdés sostiene que el gobierno estableció una serie de propuestas para el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas en una nueva Constitución, señala que el fondo de las medidas a consultar son “claramente insuficiente para los intereses de los pueblos indígenas”. Debido a que se omitieron derechos fundamentales para ellos, tales como la plurinacionalidad, interculturalidad, territorialidad, autonomía, autodeterminación, entre otros, los cuales no aparecen en la propuesta de la medida a consultar. Esta situación, a juicio de Valdés, da cuenta que el Estado de Chile no solamente no ha aprendido nada sobre las verdaderas demandas históricas de los pueblos originarios, sino que también desconoce e ignora los estándares fijados por los Organismos Internacionales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que Chile ratificó en 2007, además de la amplia experiencia latinoamericana sobre la incorporación de estos derechos en las Constituciones políticas.

Opinión de David Soto sobre consulta indìgena. En una columna de opinión publicada en Bío Bío Chile, David Soto perteneciente a la Comunidad Jesuita de la comunidad de Tirúa, abordó el proceso constituyente indìgena implementado por el actual gobierno. Si bien reconoce las buenas intenciones de este proceso destinado a que los derechos de los pueblos originarios estén debidamente representados en una nueva Constitución, sostiene que este ha sido “subvalorado y desprolijamente llevado a cabo, considerando el conflicto histórico entre el Estado chileno y el Pueblo Mapuche”. En primer lugar, argumenta que existe una subvaloración de los resultados obtenidos de la etapa participativa del proceso (hasta el momento una de las experiencias indígenas más participativas), debido a que las preferencias señaladas por los nueve pueblos originario, tales como el reconocimiento constitucional en un marco plurinacional, autodeterminación/autonomía, derechos colectivos, territorialidad, entre otros, no fueron considerados para establecer un diálogo entre las partes, validandose finalmente un informe elaborado por una Comisión asesora presidencial para la Araucanía, que no contó con gran participación indígena. Por otra parte, Soto critica que la segunda fase de este Proceso Constituyente Indígena, la Consulta indígena, ha tenido muy poca difusión e información entre las comunidades correspondientes, así como tampoco, se ha dado mayor información sobre cuáles fueron los criterios utilizados para definir quiénes y cómo se escogieron las materias a consultar. Esto último, es bastante crítico según su opinión, pues lo que se está sometiendo a consulta actualmente, no responde necesariamente (al menos en la forma como se ha planteado) a lo que priorizaron los 17 mil participantes que asistieron a la etapa participativa del proceso constituyente indígena, sino que más bien a lo que el gobierno y las autoridades han determinado como relevante. De ahí que el autor concluye, que este tipo de situaciones dan cuenta de la falta de voluntad política para responder adecuadamente a las demandas de los pueblos originarios, asimismo, señala que es “irresponsable iniciar procesos que no aspiren a hacerse cargo realmente los temas de fondo (…) y que las candidaturas presidenciales no se aboquen a construir una propuesta seria, que vaya más allá del cortoplacismo y de la nefasta reducción jurídico criminal”.

Tribunal Constitucional

Opinión de Juan Enrique Vargas sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada en La Tercera el 8 de agosto pasado, Juan Enrique Vargas, profesor de Derecho en la Universidad Diego Portales, se refirió a las reacciones que ha generado la impugnación de la ley que despenaliza el aborto en tres causales ante el Tribunal Constitucional. En particular, el abogado hace referencia a las reacciones de algunos miembros de la Nueva Mayoría quienes han condenado el uso de “un tribunal “antidemocrático” para revertir decisiones del Parlamento”. Según Vargas, existen varias razones para cuestionar la forma como se ha ejercido el control preventivo de la constitucionalidad de las leyes, sin embargo es cuestionable que la crítica provenga de parlamentarios de la ex Concertación, pues señala que el Tribunal Constitucional que tenemos actualmente, fundamentalmente, es producto de la reforma constitucional aprobada por ellos mismos en 2005 y no por la Constitución de Pinochet. Según el abogado, a partir de esta reforma constitucional se “modifica la composición del Tribunal Constitucional por una mucho más política, sin ministros de la Corte Suprema”. A partir de ese momento este tribunal adquiere las atribuciones y características que tiene actualmente y “pasa a ser relativamente común que invalide las decisiones del legislativo por estimarlas contrarias a la Constitución”. De ahí que Navarrete se pregunta: “si había objeciones de fondo a ese control de constitucionalidad, ¿por qué se potenció la capacidad del tribunal para hacerlo?” Además, sostiene que al establecer esta reforma dichos parlamentarios tampoco se preocuparon de instaurar un sistema de designación que garantizara el nombramiento exclusivo de expertos en asuntos constitucionales, quedando sujeta a intereses políticos más que técnicos.

Opinión de Valentina Verbal sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada el 8 de agosto pasado en el sitio Constitución: Lo que dice, nos afecta, la historiadora Valentina Verbal abordó la discusión sobre la necesidad de contar con un Tribunal Constitucional a propósito del debate constituyente en Chile y ante el requerimiento de la oposición sobre la ley de aborto en tres causales. La historiadora fundamentalmente responde a la interrogante sobre si es necesario contar con este Tribunal y si se trata o no de una entidad autoritaria o antidemocrática. Para ello, parte señalando la importancia del constitucionalismo moderno, el cual surge no solamente “para organizar el poder de los estados, sino sobre todo para limitarlo”.

Luego de analizar la relevancia de la limitación del poder para el constitucionalismo moderno, la historiadora se detiene a analizar dos aspectos que considera apropiados modificar del actual Tribunal Constitucional en Chile. El primero de ellos es el sistema de nombramientos de este Tribunal, que tras la reforma constitucional de 2005 pasó a estar conformado, en su mayoría, por ministros designados a partir de criterios políticos, en este sentido señala que “se podría mejorar la forma de designación, evitando el cuoteo político (…), y fijando un número impar, para evitar el actual voto dirimente del Presidente del Tribunal”. En segundo lugar, respecto al control preventivo forzoso de las leyes orgánicas constitucionales, propone que se tiene que mantener este control preventivo por la vía de los requerimientos, pero se debe atenuar esta facultad para las leyes orgánicas constitucionales que “de acuerdo a los artículos 66 inciso 2º y 93 Nº 1 de la Constitución, requieren para su aprobación de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio”.

Opinión de Ernesto Riffo sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada en La Tercera, el 17 de agosto pasado Ernesto Riffo, Director del Observatorio del Proceso Constituyente en Chile, analizó el rol del Tribunal Constitucional en el contexto actual. El abogado señala que este Tribunal ha sido identificado como una de las causas que le dan un carácter problemático al ordenamiento constitucional vigente y a la creciente deslegitimación que genera ante la ciudadanía. Ya sea por la forma cómo se designan sus integrantes, sus facultades de control en ocasiones contrarias a la deliberación democrática o porque su objetivo es “proteger una constitución considerada ilegítima”. Esta situación, queda de manifiesto en situaciones donde el Tribunal Constitucional ha amenazado con frustrar reformas legales que cuentan con apoyo ciudadano mayoritario, como ocurre actualmente con la ley de aborto en tres causales. En este sentido, para Riffo, este tipo de situaciones ilustran un aspecto central del problema y es que la Constitución que tenemos actualmente resulta lejana para la ciudadanía y no cumple la función de “canalizar los desacuerdos políticos, de proveer un lenguaje común en el que puedan enfrentarse posiciones”. De ahí que, el foco de la discusión no ha estado puesto en si el proyecto se ajusta o no a la Constitución, sino que más bien en las críticas al Tribunal, su composición y en cuestiones estratégicas como la fecha en que se resolverá este requerimiento.

La columna concluye que constituye un desafío el uso que este Tribunal haga de los argumentos expuestos en el marco de las “audiencias públicas” que se han dispuesto para escuchar las diferentes posturas presentes en la sociedad civil sobre el tema. Si se les toma en serio, advierte que “podría acercar la constitución vigente a la ciudadanía, aminorando su progresiva deslegitimación”.

Opinión de Carlos Peña sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada en El Mercurio el 20 de agosto pasado Carlos Peña, abogado y rector de la Universidad Diego Portales, se refirió a las audiencias públicas que se llevaron a cabo en el Tribunal Constitucional en el contexto de la tramitación de la Ley de aborto en tres causales, y sobre la cual dicho tribunal debió pronunciarse el lunes 21 de agosto pasado. Si bien el abogado sostiene que era lícito que este Tribunal Constitucional convocara a audiencias públicas, advierte que esto se puede prestar para “ejercer un derecho de manera torcida o errónea”. Principalmente, porque dicha institución no debe estar sujeta a los intereses de movimientos, agrupaciones o intereses que representen una determinada visión del problema, por más que estos reflejen el sentir popular, pues su misión es únicamente juzgar si la regla aprobada en el Congreso es admisible a la luz de la Constitución. Para reforzar la idea anterior, alude a la naturaleza contramayoritaria de este tribunal, ya que “su tarea no es oír a las mayorías de la hora, sino juzgar en base a reglas preexistentes, las reglas constitucionales”. Por lo tanto, concluye que la única cuestión que los jueces constitucionalistas deben considerar, no es si el aborto les gusta o no a las mayorías, o a ellos mismos, sino más bien evaluar si la decisión del legislador de permitir el aborto en las tres causales propuestas, puede ampararse en razones admitidas por la Carta Fundamental.

Proceso de gobierno

Opinión de Pamela Figueroa y Tomás Jordán sobre la etapa participativa del proceso constituyente. El 8 de junio pasado en La Tercera, Pamela Figueroa y Tomás Jordán, ambos pertenecientes de la División de Estudios de Segpres, publicaron una columna de opinión donde abordaron el informe elaborado por la OCDE sobre la Etapa Participativa del Proceso Constituyente. Según los expertos, una de las principales conclusiones fue que “los Encuentros Locales Auto-convocados son una innovación en materia de participación ciudadana y que se instituyen como una buena práctica para promover la inclusión”, pues según el informe, serían un ejemplo de “democracia directa, participativa y deliberativa”.

En la columna, destacan que estos encuentros participativos son innovadores porque representan una forma no convencional de hacer políticas públicas, colocando a los ciudadanos y ciudadanos en el centro como verdaderos protagonistas de ellas. Igualmente, destacan que estos encuentros permitieron dar cuenta de las diversas posturas y opiniones sobre un asunto tan relevante como lo es la Constitución, y las personas pudieron confluir a través del diálogo deliberativo, en acuerdos mínimos y compartidos. Este impulso participativo señalan, se verá reflejado al final del proceso, en la incidencia que tenga las llamadas Bases Ciudadanas en el proyecto de Nueva Constitución que la Presidenta quedó de enviar al Congreso antes del término de su mandato.

Finalmente, advierten que este tipo de innovaciones en política parecen sencillas pero en la práctica no son nada de fáciles, pues deben enfrentar una serie de obstáculos y resistencias como el miedo al cambio; la desconfianza hacia la opinión ciudadana en los asuntos públicos y en el “tradicionalismo de las formas” expresado en la crítica de que si no existe mandato de representación, estos procesos no son considerados válidos.