Boletín n.° 7 (2a quincena agosto-primera septiembre)

EDITORIAL

El Tribunal Constitucional socava su propia legitimidad. Como sostuvimos en un número anterior, el Tribunal Constitucional es parte del problema constitucional. Por un lado, es inevitable que la deslegitimación de la constitución frente a la ciudadanía alcance al órgano cuya labor es, por definición, asegurar el imperio de ella. En particular es problemática su función de hacer valer el rol limitativo de la constitución respecto del legislador por medio del control de constitucionalidad de proyectos de ley. El ejercicio de esa facultad implica de manera necesaria frustrar la voluntad de los órganos democráticos representativos. En el caso chileno, además, esa intervención puede darse incluso antes de que una norma legal entre en vigencia.

Su función de garante de la constitución, entonces, dejará siempre a sectores insatisfechos, motivando críticas a las decisiones particulares del Tribunal, a sus facultades específicas (como el control preventivo), o a su sola existencia, entre otros ámbitos. Habitualmente las decisiones del Tribunal en materia de control preventivo han frustrado políticas públicas de la centro-izquierda, algo del todo esperable dado el origen de la constitución vigente y las características del sistema político desarrollado bajo su alero en las últimas tres décadas.

En esta oportunidad, sin embargo, la mayor parte de la frustración la sufrió la coalición de derecha y los sectores conservadores del partido democratacristiano. Las reacciones frente a ella han sido diversas. Las más recatadas han sido de resignación y acatamiento de la decisión acompañada de congoja moral. Tratando de equilibrar el respeto a la decisión con la minimización de su alcance, otros han hecho esfuerzos por interpretar la sentencia en virtud de la dispersión de votos –antes que atendiendo a los aspectos propiamente vinculantes de la sentencia–. Finalmente, algunos diputados de derecha han anunciado que buscarán recurrir al sistema interamericano de protección de derechos humanos alegando que, en su opinión, la despenalización del aborto aprobada viola el Pacto de San José de Costa Rica. Esta última estrategia, si bien está destinada al fracaso en atención a la jurisprudencia de los órganos del sistema, sugiere el riesgo de que el Tribunal pierda legitimidad incluso frente a los ojos de la derecha.

Sin embargo, incluso con la decisión favorable al proyecto respecto de la despenalización en tres causales, la decisión del Tribunal dejó una importante insatisfacción en la centro-izquierda debido a la incorporación en el proyecto de ley de un derecho a la objeción de conciencia respecto de la realización de aborto no solo a las personas naturales –algo que estaba incluido en el proyecto– sino respecto de las instituciones de salud. Es claro que el Tribunal excedió su tradicional competencia de “legislador negativo” y por medio de una hábil supresión de algunas palabras del proyecto invirtió en 180 grados el sentido de una de las normas, incorporando en la ley un derecho que el legislador había deliberadamente excluido. Al hacerlo, actúo más bien legislador positivo. Si la explícita negación de la objeción de conciencia institucional que contenía el proyecto era inconstitucional, lo que correspondía era que el Tribunal eliminara esa prohibición. Sin embargo, fue más allá e incorporó ese derecho en la misma ley. Esto no era jurídicamente necesario. Si se afirma que la constitución vigente reconoce ese derecho, y que por tanto procedía la inconstitucionalidad de la norma prohibitiva, eliminar la prohibición deja a salvo el derecho constitucional, el que podrá ser invocado por medio de procedimientos como la acción de protección de la que conocen los tribunales superiores, o la inaplicabilidad ex post frente al mismo Tribunal Constitucional. Al incorporar ese derecho en la ley, por tanto, este órgano no solo frustra la voluntad del legislador, sino que la suplanta.

Lo anterior no pasó desapercibido entre los actores políticos, la comunidad jurídica, ni en la sociedad civil. Senadores de la Comisión de Constitución del Senado lo calificaron como una intromisión, un grupo de Diputados presentaron una solicitud de reconsideración ante el mismo Tribunal, y en la sociedad civil múltiples agrupaciones denunciaron la incorporación de la objeción de conciencia institucional pues pone en peligro la efectiva prestación de los servicios sanitarios involucrados en la realización de abortos en los casos autorizados por la ley.

La decisión en este caso podría haber tenido el efecto de apaciguar las habituales críticas al Tribunal en tanto guardián de una constitución deslegitimada frente a la ciudadanía, particularmente gracias a la interpretación más liberal respecto de la protección del que está por nacer y el reconocimiento explícito de los derechos de la mujer de la sentencia. Sin embargo, al excederse en sus atribuciones la actuación del Tribunal reaviva y profundiza algunas de las críticas más habituales respecto del potencial antidemocrático de su funcionamiento.

POLÍTICA

Comienza la carrera presidencial. La Tercera destaca en su sitio web el inicio por la carrera hacia La Moneda. Se inscribieron un total de ocho candidaturas de diversos sectores, destacando las opciones de Beatriz Sánchez (Frente Amplio), Alejandro Guillier (Fuerza de Mayoría) y Sebastián Piñera (Chile Vamos). También se suman a la competencia Marco Enríquez Ominami (PRO), Carolina Goic (DC), Alejandro Navarro (País), Eduardo Artés (Unión Patriótica) y  José Antonio Kast (independiente).

La columna constituye una primera aproximación acerca de las posturas de los diversos candidatos en distintos temas. Asimismo, en boletines previos del observatorio, se ha dado a conocer los posicionamientos de los principales competidores al sillón presidencial en materia constitucional.

El caso de Beatriz Sánchez, es conocida su postura hacia reemplazar la constitución mediante la conformación de una Asamblea Constituyente. Alejandro Guillier se ha mostrado favorable en avanzar hacia una nueva Constitución sin enfatizar el mecanismo, solo haciendo referencia a su apego al itinerario establecido por el actual gobierno. Enríquez-Ominami también promueve cambiar la Carta Fundamental, pero en primera instancia propone una consulta ciudadana para que la gente decida el mecanismo. Carolina Goic  en declaraciones previas, sobre todo en el contexto de la tramitación de la ley de aborto en tres causales en el Tribunal Constitucional, ha mencionado la importancia de una nueva Carta Magna, más no ha enfatizado el mecanismo, sobre todo, porque varios sectores de su partido se han decantado por la vía del Congreso Constituyente. Eduardo Artés  propone la vía del reemplazo constitucional por medio de la conformación de una Asamblea Constituyente, al igual que Alejandro Navarro. Finalmente, Piñera y Kast, son reacios a reemplazar la Constitución y sólo proponen reformas al actual texto legal.    

Entrevista a Andrés Zaldívar por proyecto de Nueva Constitución. En entrevista en La Tercera el día 29 de agosto, el Senador Andrés Zaldívar (DC) hizo referencia al posible envío del proyecto de nueva Constitución para el mes de octubre. Para el parlamentario, es de suma importancia el gesto realizado por La Moneda, ya que reconoce “el lugar donde está el poder constituyente”, haciendo alusión al Poder Legislativo.

En cuanto al itinerario señaló: “Seamos francos: en octubre es muy difícil avanzar en algo, porque vamos a estar en plena campaña electoral, presidencial y parlamentaria, y el quórum que se requiere en este tipo de proyectos es muy alto en un proceso, además, donde la presencia parlamentaria (en el Congreso) es bastante disminuida”. Por lo que los tiempos legislativos y los quórums impedirían que la iniciativa prospere, al menos por lo que resta del presente año. Adicionando además, que ““es un proyecto de larga discusión, no es un proyecto cualquiera, porque la Constitución no es un tema de mayorías simples, sino que requiere de mucho consenso”.

Finalmente, el legislador hizo referencia al proyecto que modifica el Capítulo XV de la Carta Fundamental “(El proyecto) que regula el procedimiento constituyente el gobierno lo ingresó por la Cámara, y se olvidaron. No tiene urgencia y nunca más el Ejecutivo se preocupó. Yo les pediría ser un poquito más serios en este tema”.

Candidatos del Frente Amplio firmaron compromiso por la Asamblea Constituyente. Convocados por su candidata presidencial, Beatriz Sánchez, los candidatos del Frente Amplio, el día 27 de agosto se reunieron para firmar una serie de compromisos. El primero de ellos es reducir su dieta parlamentaria a la mitad, mientras que el segundo consiste en limitar la reelección a tan solo un segundo periodo.

Finalmente, el tercer compromiso consiste en respaldar una Asamblea Constituyente como mecanismo de reemplazo de la actual Constitución. Sánchez sostuvo que estos compromisos significan “cambiar las cosas de cómo se trabaja en el Parlamento. Cuando el país señala que no quiere votar por los mismos, aquí hay una mirada distinta de trabajar”.

Candidatos al Congreso reafirmaron su compromiso con la Asamblea Constituyente. Así lo destaca en su sitio web Radio Universidad de Chile el día 03 de septiembre. La actividad congregó a candidatas y candidatos de diversas plataformas políticas , manifestando que “Chile tendrá una Nueva Constitución hecha en democracia, lo que favorecerá la restitución de legitimidad al sistema político, donde aspiran a que nuestras reglas de convivencia y la labor de los poderes del Estado estén sujetas a la voluntad soberana de la ciudadanía”. En palabras de Manuel Lobos, coordinador de la iniciativa “Marca AC”: “Contamos con la presencia de candidaturas al parlamento de Revolución Democrática, el Movimiento Autonomista, el Partido Comunista, el PRO, Izquierda ciudadana e Independientes”.

Lobos apoya la idea de discutir acerca del proceso constituyente en estas elecciones, señalando:  “Nos parece que es de toda honestidad que esta discusión se de [sic] precisamente de cara a la elección que tiene la ciudadanía, porque obviamente nos interesa que los temas relevantes queden expresados en las campañas y que la ciudadanía elija con pleno conocimiento a sus representantes”.

Guillier y reforma al periodo presidencial. El candidato presidencial del pacto “Fuerza de Mayoría” y Senador por Antofagasta, Alejandro Guillier, sostuvo en conferencia la idea de hacer modificaciones al periodo presidencial, afirmando que cuatro años de mandato es un tiempo demasiado breve. Sin embargo, el abanderado señaló que la reforma no es algo que deba realizarse de forma inmediata.

Más en concreto, el candidato sostuvo: “Los períodos presidenciales son muy cortos, cuatro años es muy poco (…) Necesitamos un período de 4 años con reelección o seis años, para la otra elección por lo tanto no hay ninguna intención. Es para desdramatizar, en poco tiempo se trata de hacer demasiadas cosas y la verdad es que el país necesita tomar decisiones en muchas cosas y eso sacrifica a veces un poco la calidad de los procesos de desarrollo, de las políticas y hasta de los mismos proyectos de ley”.

Carolina Goic propone etapa participativa 2.0. El 5 de agosto, la abanderada de la Democracia Cristiana en encuentro con mujeres indígenas, sostuvo es indispensable una nueva etapa participativa en el marco del proceso hacia una nueva Constitución, pero durante el próximo gobierno. Más en concreto, la candidata expuso: “A mí lo que me gustaría y lo planteo como candidata presidencial, es que pudiéramos hacer un proceso 2.0 de los 200 mil chilenos que participaron en cada una de las comunas, que pudiéramos superar ese número, hacer un proceso donde participen un millón de chilenos”. De igual forma, desestimó que el proceso encabezado por el actual gobierno genere avances.

Multigremial propone retirarse del Convenio 169. La Multigremial de La Araucanía, organización que asocia a diversas entidades empresariales con presencia en la IX Región, entregó al abanderado presidencial de Chile Vamos, un texto con 28 propuestas para acerca de “la violencia rural, el desarrollo indígena y el fomento productivo”. El compendio es el reflejo de un año de trabajo de distintos sectores  y aborda distintas problemáticas abarcando diferentes aristas, enfocado esencialmente en los conflictos en sectores rurales.

El texto señala que “la frágil institucionalidad indígena y una serie de políticas públicas ejecutadas deficientemente han generado una creciente agudización de la violencia en la zona sur del país”. Finalmente, Asimismo, se indica que el problema de la violencia solo obedece a una fracción reducida de las comunidades indígenas y que no es representativo de la gran mayoría de los pueblos originarios.

Con anterioridad la organización gremial ha criticado los procesos de consulta indígena alegando que ellos aumentan la burocracia estatal y frenan el desarrollo indígena. En mayo hizo un llamado “a quien sea el próximo Gobierno, denuncie ante la OIT este convenio y no tenga más vigencia en Chile”. La pretensión de que Chile se retire del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas, tratado que establece la obligacíon del Estado de consultar a los pueblos “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, fue reiterada recientemente, con apoyo del think tank Libertad y Desarrollo, incluyénda entre 14 medidas propuestas como alternativa al “Plan Araucanía” presentado por el gobierno en mayo de este año. La quinta de estas propuestas, bajo el acápite “violencia rural” propone denunciar el convenio 169 en los siguientes términos: “El año 2018 se cumplen 10 años desde que Chile aprobó el Convenio N° 169 de la O.I.T., el cual se probó el 2008 y entró en vigencia el 2009. Creemos que el Convenio ha generado más problemas que los ya existentes en materia indígena, generando graves desconfianzas y más dudas que certezas”.

PROCESO CONSTITUYENTE DEL GOBIERNO

Proyecto de Nueva Constitución. El diario La Tercera, informó en su edición del 28 de agosto, que posiblemente durante el mes de octubre el Ejecutivo enviaría el proyecto de Nueva Constitución. Según fuentes del periódico, Mario Fernández estaría encargado del articulado del texto.

El propósito de presentar el proyecto en plena carrera presidencial obedecería a uno de los objetivos del gobierno, que está asociado a la idea de instalar el debate constitucional en pleno periodo de campaña electoral, para que las distintas candidaturas, no solo a la presidencia, vayan dando a conocer sus posturas. Finalmente, la nota hace alusión a que el proyecto de nueva Carta Fundamental ingresaría por el Senado.

Uno de los obstáculos para la presentación del proyecto de nueva Constitución estaría en el hecho de que debe esperarse al término del proceso de consulta indígena requerido por el Convenio 169 de la OIT y que se está desarrollando actualmente.

La nota de prensa señalaba incluso que el propósito de la presentación del proyecto durante octubre sería “marcar un hito e instalar en la agenda de los candidatos el debate constitucional”. No obstante, en entrevista publicada en El Mercurio el 3 de septiembre (B3), luego del cambio de gabiente en el que Nicolás Eyzaguirre dejó la Secretaría General de la Presidencia, al preguntársele sobre el anuncio de que el proyecto de nueva Constitución se haría durante octubre, afirmó: “Aprovecho de desmentir aquello. En mi anterior ministerio no recibí ninguna señal de la Presidenta de enviarla en octubre, ninguna”. El 6 de septiembre Gabriel de la Fuente, sucesor de Eyzaguirre en ese ministerio, reafirmó, según informó Biobio Chile, el compromiso de enviar el proyecto durante este segundo semestre, así como el que los resultados de la consulta indígena que se está desarrollando serán incluidos en él.

PROCESO CONSTITUYENTE INDÍGENA

La consulta indígena continúa su proceso. Como observatorio, hemos estado haciendo un exhaustivo seguimiento durante los boletines previos. En esta oportunidad, se han llevado a cabo múltiples actividades en el transcurso del proceso.

La página oficial constituyenteindígena.cl destaca el encuentro que sostuvieron las comunidades Mapuche y Diaguita en la Región de O”Higgins. El Werkén de la mesa regional Mapuche, Marcos Catricura Leviluan señaló lo siguiente: “Quiero agradecer esta oportunidad que el Gobierno de Chile nos da a nosotros como pueblo indígena de participar sobre este Proceso, y que en la Región estamos llevando a cabo en conjunto con la SEREMI de Desarrollo Social, que ha sido un ente muy creíble para nosotros, y así lo hemos [destacado] a nivel nacional, hemos sido ejemplo. Aquí ambas partes han podido dialogar, independiente de las diferencias que existen. Es una oportunidad única tanto para nosotros, como para el Estado de Chile” .

Respecto al balance del proceso, el Ministerio de Desarrollo Social de la Región Metropolitana, en su sitio web saca cuentas alegres de lo que ha sido el proceso hasta este minuto. Alihuén Antileo, representante de la comunidad Mapuche señaló que  “La disposición es a avanzar, a establecer medidas tendientes a resguardar nuestros derechos, lo que hay que destacar es que en la etapa de diálogo y de establecer las confianzas con la contraparte, en este caso la Seremía y el gobierno se ha desarrollado en buenos términos”

En el sur del país, Radio Bio-Bio en su portal digital ha informado que más de tres mil personas han participado de la consulta indígena, solo en la Región de la Araucanía. Esto se adhiere a que el gobierno estimó que ocho mil personas participarán del proceso a nivel nacional.

En el norte, según el medio radioprensa.cl, positivo ha sido el saldo de la consulta en la Provincia de Melipilla. Sobre el proceso, la gobernadora Provincial dijo: “sabemos que hay desconfianzas, pero queremos recalcar que éste no es un documento más, sino que queremos plasmar sus deberes, sus derechos y responsabilidades en esta nueva constitución”. Complementariamente, la SEREMI de Desarrollo Social, María Eugenia Fernández señaló: “al lograr el reconocimiento constitucional hacen que se les reconozcan los derechos, se reconozcan las preexistencias y la participación política en las decisiones, por lo tanto ellos definen cómo quieren que su vida y la de las futuras generaciones estén establecidas”.

En la Región de Atacama, el periódico electrónico Atacama Noticias ha informado acerca del encuentro que celebraron las comunidades diaguitas en Alto del Carmen. El coordinador de la CONADI, Claudio Araya Tabilo enfatizó que “es un proceso histórico encabezado por nuestra Presidenta y da cuenta de lo que ellos pretenden para el desarrollo de las comunidades, nosotros somos muy respetuosos de ellos, y es un anhelo de ellos de tener que visibilizar sus demandas”.

Finalmente, el gobierno logra con la CONADI un acuerdo para mejorar el proceso de consulta indígena. Dentro de las propuestas, destaca la “creación de una instancia que dialogará con el gobierno durante el proceso de consulta. En esta instancia participan los consejeros nacionales indígenas de la CONADI y el Ministerio de Desarrollo Social. Considerará la participación del sistema de Naciones Unidas con presencia en Chile”. Además, se solicitará al sistema de Naciones Unidas que actúen como observadores del proceso de consulta.

Como es posible observar, la consulta indígena se ha desarrollado activamente a lo largo y ancho del país. En los próximos boletines estaremos brindando más información acerca del proceso.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En medio de las audiencias públicas y de la vista de causa por parte del TC de la constitucionalidad del proyecto de ley de aborto bajo tres causales, el Observatorio del Proceso Constituyente en Chile, publicó en El Mostrador el pasado 17 de agosto una infografía sobre las competencias, composición y currículum de los magistrados del TC, explicando las principales críticas y argumentos a favor de dicho órgano.

Asimismo, el pasado 18 de agosto, y justo antes de que tuviera lugar la vista de causa de dicho requerimiento de inconstitucionalidad, se publicó en CIPER un estudio empírico que tiene por objeto determinar si el Tribunal Constitucional es realmente una tercera cámara, como se le ha criticado, a partir de un análisis de votaciones y tendencias de cada uno de los ministros.

El mismo 18 de agosto, en Publimetro se publicaron entrevistas a Jorge Muñoz Severino, constitucionalista de la Universidad de Chile y a Ernesto Riffo Elgueta, director del Observatorio al Proceso Constituyente en Chile, de Fundación RED. En este sentido, Muñoz destaca que el TC es un tribunal que ejerce jurisdicción, y por ello, su deber es fallar en base a norma jurídica. Sin embargo, destaca que se haya abierto sus puertas a alegatos en representación de 135 organizaciones de la sociedad civil, porque es un tema que trasciende lo jurídico.

Por su parte, Ernesto Riffo criticó que el TC falle inmediatamente luego de dos días de audiencias públicas y uno de vista de causa, señalándolo como “problemático”. En efecto, señaló que “sacar una votación el mismo viernes en la tarde tomando en cuenta todos los argumentos presentado, no ayuda a la legitimidad del mismo Tribunal o de la discusión constitucional.”. Agrega que “es contradictorio dedicar dos días y veinte horas a escuchar argumentos, si finalmente la votación se va a hacer de manera inmediata”.

El pasado 19 de agosto, en La Tercera se publicó una opinión del candidato presidencial, Alejandro Guillier, quien tildó de “poco serio” al Tribunal Constitucional, señalando que este organismo, “como está hoy, no ofrece ninguna garantía de legitimidad. Se cuotea políticamente y no está representada la intelectualidad”.

En La Tercera, el 28 de agosto el diario reprodujo una serie de consideraciones que el Tribunal Constitucional realizó en el voto de mayoría que declaraba constitucional las tres causales de aborto en el proyecto de ley. Así, se enuncia que el dictamen, en su considerando séptimo, no elude que la discusión afecta convicciones profundas. “Sabemos que hay posiciones religiosas, valóricas y morales involucradas. Sin embargo, no vamos a decidir desde la óptica de la religión, de la moral, de la política, sino que desde la perspectiva de la Constitución. Somos un Tribunal de Derecho”. El fallo intentó luego armonizar las posiciones extremas que se expresaron en las audiencias. “Este no es un debate entre buenos y malos, entre pecadores y justos, entre personas con y sin escrúpulos. Entre personas religiosas y otras que no lo son”. Tras esas prevenciones, el TC buscó delimitar su rol en el debate: “No vamos a decidir si hay aborto en nuestro país. Esa es una decisión que tomó el Congreso Nacional. Vamos a revisar si esta decisión del legislador se enmarca dentro de los márgenes permitidos por la Constitución”, precisó. El dictamen enumera, además, cinco asuntos sobre los cuales el TC decidió no pronunciarse por considerar que van más allá de sus atribuciones. “En primer lugar, no vamos a tratar el estatuto ontológico del nasciturus”, dijo el TC. Una persona, prosiguió, no es lo mismo para la metafísica, la religión, la ciencia, la antropología. El TC lo abordó como concepto jurídico. El tribunal se negó, además, a “realizar juicios de rectitud moral” sobre quienes decidan abortar; ni se pronunció si las tres causales constituyen una despenalización o una legalización; ni sobre los efectos de sentencias internacionales sobre Chile; ni sobre las alegaciones de mérito o conveniencia. Un análisis similar y con enfoque en otras problemáticas, lo realiza El Mercurio el pasado 29 de agosto.

Cabe destacar, que el fallo del TC amplió el ejercicio de la objeción de conciencia respecto del aborto a las personas jurídicas. Al respecto, la constitucionalista de la Universidad Católica, Ángela Vivanco, destacó dicha decisión, señalando en prensa que “No olvidemos que la objeción de conciencia es el último y el final reducto de la idea de protección de la vida humana que todos podemos tener y que merecemos poder esgrimir frente a la pretensión del Estado de exigir practicar abortos (…). Si bien no estamos conformes con el fallo, nos preocupa el tema de la vida humana, pero nos parece un mínimo que permita entonces salvaguardar la vida”.

Sin embargo, la decisión del TC en ampliar la objeción de conciencia en caso de aborto a personas jurídicas fue objeto de varias críticas. La principal, es el acusar al TC de intromisión en las facultades legislativas del Congreso Nacional.

En este sentido, el pasado 5 de septiembre, los senadores de la Comisión de Constitución, Pedro Araya, Felipe Harboe y Alfonso de Urresti, entregaron una carta al presidente de la Cámara Alta, Andrés Zaldívar, en la que presentaron sus observaciones por la “intromisión” del Tribunal Constitucional en las facultades legislativas del Congreso Nacional, en el marco del proyecto de aborto en tres causales que fue revisado por el organismo. Según expresaron los legisladores en dicha carta, el TC procedió a “ampliar y regular ante sí mismo”, un estatuto de excepción de aplicación de la ley, por la vía de incluir a las “instituciones” como sujetos legitimados como objetores de conciencia, eliminando algunas palabras de la regulación discutida y aprobada por el Congreso Nacional, alterando su sentido y corrompiendo su alcance. “Este hecho, independiente de la opinión que personalmente tengamos como senadores respecto del fondo de la regulación, su pertinencia o idoneidad, importa una grave infracción al orden de distribución de poderes y roles que la Constitución asigna a los órganos con legitimidad democrática directa”, escribieron los parlamentarios. “En consecuencia, la disposición aprobada por el Congreso Nacional que regulaba y acotaba la aplicación de la objeción de conciencia a los profesionales que intervenían en el procedimiento fue, ampliado a otro grupo de personas naturales y a personas jurídicas o instituciones, por medio de la eliminación de ciertas palabras y la mantención de otras”, manifestaron los parlamentarios.

Lo anterior, llevó a la Cámara de Diputados a presentar un recurso de reconsideración ante el Tribunal Constitucional. En efecto, como evidencia El Mercurio el pasado 6 de septiembre, se trata de un recurso inédito en 27 años. Lo anterior, apunta principalmente a que el TC sobrepasó sus competencias al escribir el texto en la forma en que dicho organismo estimaba que debía quedar, cuestión propia del Congreso Nacional, siendo únicamente competencia del TC el señalar a las cámaras aquello del proyecto de ley que no es constitucional, y que por consiguiente, deben eliminar o modificar. La Corporación por los Derechos Sexuales y Reproductivos apoyó dicha iniciativa de la cámara.

Pese a lo anterior, y producto de la intervención del Gobierno, el pasado 7 de septiembre se les pidió retirar la presentación de dicho recurso con objeto de no dilatar más el proceso, para que el proyecto se convirtiera en ley a la brevedad. El jefe de la bancada de diputados de la DC, Gabriel Silber, explicó que “El Ejecutivo señaló la conveniencia de separar las discusiones” para “tener ley de la República a la brevedad y asegurar la promulgación y el despacho de esta ley (…) Por un tema de no dilatar más la promulgación de un proyecto de ley que ha sido largamente discutido en el Congreso, se va a retirar este requerimiento, a objeto de que sea ley de la República a la brevedad” El diputado dijo esperar “que los senadores, que también han hecho señalamientos públicos de que van a recurrir respecto a la objeción de conciencia institucional, hagan igual gesto”.

Finalmente, los diputados de Chile Vamos Gonzalo Fuenzalida (RN) y Claudia Nogueira (UDI), en disconformidad con el fallo del TC a propósito de declarar constitucionales las tres causales de aborto del proyecto de ley, anunciaron que acudirían a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para buscar dejar sin efecto dicha resolución. En este sentido, estiman que  la Carta Magna asegura el derecho del no nacido y el respeto a su desarrollo natural en el vientre materno. Además, sentenciaron que “con esta legislación se ha vulnerado el artículo 4° del Pacto de San José de Costa Rica, que señala el respeto a la vida desde el momento de la concepción”.

OPINIONES, CARTAS Y COLUMNAS

Tribunal Constitucional

Editorial de La Tercera sobre el TC ante la despenalización del aborto. En la editorial de La Tercera del pasado 17 de agosto, se reconoce que “La tarea que recae sobre el Tribunal Constitucional no se advierte sencilla, no solo por la especial complejidad del tema, sino porque las presiones que se han dejado sentir sobre esta instancia para que falle en uno u otro sentido han alcanzado en algunos casos niveles insólitos”. Añade que “Es relevante no dar pie a este tipo de cuestionamientos, lo cual se logra en la medida que los fallos sean en derecho.”

En este sentido, La Tercera valora desde la perspectiva democrática la intervención del Tribunal Constitucional en lo relativo a temas tan controversiales como éste, por ser el principal órgano intérprete y custodio la norma fundamental en un Estado de Derecho, la Constitución. Así, señala que “no cabe duda de que una instancia como el TC juega un papel fundamental en nuestra institucionalidad, pues a éste se le ha conferido la tarea de interpretar el texto fundamental y procurar su supremacía en nuestro ordenamiento jurídico. Es en virtud de esa misión que se le ha conferido autonomía respecto del resto de los poderes del Estado, buscando que la designación de sus integrantes refleje un amplio arco de sensibilidades. Como cualquier tribunal, éste habla necesariamente a través de sus fallos, y en la medida que éstos sean el reflejo de un razonamiento estrictamente jurídico, el TC habrá cumplido su cometido, legitimando también su razón de ser.”

Editorial de El Mercurio sobre el anuncio del Tribunal Constitucional. En la editorial de El Mercurio del día 23 de agosto pasado, se analizaron las implicancias que generó en la opinión pública la aprobación de la ley que despenaliza la interrupción del embarazo en tres causales. Si bien hasta esa fecha, aún no se daban a conocer oficialmente los argumentos del fallo, la editorial afirmó que el contenido de ellos resultaban fundamentales para  “conocer el alcance de la resolución y la forma en que la ley deberá ser aplicada e interpretada una vez que entre en vigencia”, en especial, la objeción de conciencia y la causal de violación cuya configuración “la hace especialmente vulnerable a potenciales abusos”.

Esta última situación, según lo argumentado en la editorial, supedita la protección de quien está por nacer a las circunstancias de su concepción, lo cual puede llevar a que más adelante surjan nuevas causales que “terminen por relativizar por completo el valor de la vida de los nonatos”. Pese a lo anterior, la editorial destacó que la discusión sobre este proyecto, se haya realizado con calma y apertura de los diversos puntos de vista. De ahí que advierte dos situaciones que resultan llamativas respecto al pronunciamiento del Tribunal Constitucional: por una parte, la celebración de audiencias públicas, donde diversas agrupaciones e individuos dieron a conocer sus puntos de vista ya sea a favor o en contra del proyecto, pero que consideran apropiadas cuando un determinado organismo resuelve materias de política pública, como por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, pero no cuando se evalúa si un proyecto de ley se ajusta o no a la Constitución. Asimismo, la editorial advierte que si bien las situaciones que esta nueva ley regula pueden ser vistas por algunos grupos como algo positivo o como un “mal menor”, no puede considerarse como un motivo de celebración pues sería desconocer la realidad del aborto y omitir en definitiva lo que este camino legal implica: “eliminar la vida del que está por nacer”.  

Editorial de la Tercera sobre “coherencia de los candidatos frente al TC”. En el editorial del diario La Tercera del 23 de agosto, se abordaron algunas declaraciones realizadas por dos candidatos presidenciales respecto al rol y legitimidad del Tribunal Constitucional a propósito de la ley de aborto en tres causales. En particular, la editorial criticó, por una parte, la postura adoptada por el Senador y candidato presidencial Alejandro Guillier, quien antes de que se produjera el fallo, se habría mostrado bastante crítico respecto a dicha institución afirmando que no daba garantías de legitimidad e incluso propuso realizarle algunas reformas.

La editorial sostiene que tras darse a conocer el fallo, Guillier habría experimentado un “vuelco abrupto” al señalar que dicha resolución “representa un triunfo de las mayorías que se expresan para que el país progrese”. Este vuelco, según la editorial, también lo experimentó Beatriz Sánchez quien, antes de la resolución, afirmó que la instancia “violenta las mayorías”, siendo sus fallos de carácter político y no técnico, pero que tras conocerse el fallo manifestó que “Chile está un poquito mejor”.

En conclusión, la columna advierte que estas declaraciones ponen de manifiesto la necesidad de asegurar que “quienes aspiran a detentar cargos de alta responsabilidad política, sean prudentes en sus juicios y pongan especial énfasis en el respeto y cuidado de la institucionalidad, sin que ello quede condicionado a sus propias preferencias personales”.

Editorial de la Segunda sobre legitimidad del Tribunal Constitucional. En la editorial publicada en el diario La Segunda el 23 de agosto, se analizó la actuación y legitimidad del Tribunal Constitucional a propósito de la aprobación de la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

En primer lugar, la editorial se refirió a la serie de cuestionamientos que se reactivaron  en el momento en que Chile Vamos anunció que acudiría al organismo para impugnar el proyecto. Entre los cuestionamientos, se encuentran aquellos referidos a la propia existencia del TC, el riesgo de que pudiera convertirse “en una tercera cámara legislativa de carácter no electo” y los que apuntan a la forma cómo se designan sus ministros e incluso al rol dirimente de su presidente en caso de empate. Al respecto, la editorial sostiene que la experiencia comparada no es concluyente, pues existen países democráticos que no cuentan con esta institución ni tampoco existe consenso entre los expertos. Asimismo, en la columna se hace referencia a las observaciones que la jueza de la Corte Federal de Alemania, Sussanne Baer hizo sobre el TC en su visita a Chile en 2015, afirmando que era necesario que estas cortes se tomen el tiempo necesario para adoptar decisiones unánimes o con mayorías sólidas, para de este modo “dotar a sus fallos de certeza jurídica y legitimidad pública”.

Finalmente, la columna destaca que en esta sentencia se haya logrado una decisión mayoritaria, lo que es una señal de que “el tribunal ha respondido al propósito para el cual fue creado, y no, como habían supuesto sus críticos, a una lógica contramayoritaria o de distorsionar el proceso legislativo”.

Opinión de Christian Viera en The Clinic sobre el TC y su necesario respeto al legislador. El pasado 17 de agosto, el profesor de Derecho Constitucional, Christian Viera, publicó una columna en The Clinic a propósito de la relación entre el TC y el legislador en una sociedad democrática, señalando que aquél debe mostrar un necesario respeto para con este último.

En este sentido, Viera da cuenta que “El problema es que en los ‘casos difíciles’ el TC no ha operado como árbitro de competencias sino que resolviendo, derechamente, como legislador negativo en los temas en los cuales existe una ardua discusión política. Recordemos las sentencias en los casos de la reforma al Código del Trabajo o la gratuidad en la educación superior, sentencias que declararon algunas normas como contrarias a la Constitución. O las sentencias en materia de reforma a ley general de enseñanza o el AUC en que, con votaciones estrechas que dirime su Presidente, han podido ser implementadas. Y no estamos hablando de normas pretéritas que se encuentran desactualizadas. Al contrario, se trata de temas recientes que han pasado por el escrutinio de la deliberación política en el Congreso Nacional.”

En virtud de ello, el autor estima que “El requerimiento debe ser desestimado porque de no hacerlo, el TC afectará uno de los pilares del sistema democrático: que las decisiones se toman en la sede de nuestra representatividad. Por lo mismo, no se trata ni siquiera de “confiar” en los criterios del legislador sino simplemente aceptar que las reglas del juego democrático suponen el respeto de reglas mínimas, entre las cuales se cuenta el respeto a las decisiones de la mayoría.”

Finalmente, advierte que “mucho se ha especulado que era fundamental que el requerimiento fuera resuelto durante la presidencia del ministro Carlos Carmona. Por qué. Porque se aventura un empate y el rol del Presidente será dirimente. Entonces, si el tema está resuelto, ¿qué sentido tiene que durante dos días decenas de Instituciones presenten sus opiniones sobre el requerimiento? Otorgar a la sentencia del TC una apariencia de legitimidad. Con todo, como el tema es eminentemente político, el TC debe abstenerse de un pronunciamiento sobre el fondo, porque ya fue discutido por quién legítimamente debe hacerlo en nuestro país, a saber, el Congreso Nacional. Si el TC quiere justificarse a sí mismo, debe tender a realizar un control débil de la Constitución.”

Opinión de Luis Larraín en El Líbero sobre el Tribunal Constitucional. El 24 de agosto pasado, el Director Ejecutivo de Libertad y Desarrollo, Luis Larraín, publicó una columna de opinión en El Líbero, exponiendo algunas reflexiones respecto a la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional de aprobar el proyecto de ley de aborto en tres causales.

En primer lugar, señaló que cuando el Tribunal Constitucional decidió quién presidiría la sala al momento de someter a votación el proyecto (Carlos Carmona), ya era predecible que el fallo daría luz verde. En particular, Carmona, durante su desempeño como Presidente del organismo, ha dirimido en veintiuna sentencias, cifra que sobrepasa la cantidad total de votos dirimentes utilizados por sus predecesores (quienes suman diecisiete votos en total). Para Larraín, con esta decisión, los ministros del TC estaban aceptando de antemano el rol dirimente de Carmona, quien dada su cercanía con el gobierno, daba garantías a este último de que su proyecto finalmente sería aprobado.

Por lo tanto, sostiene que el término “La cocina” utilizado por el senador Andrés Zaldívar para referirse a la reforma tributaria, también aplica para asuntos constitucionales, incluso para temas con una fuerte carga emocional y valórica como lo es el aborto. En este sentido, Larraín señala que con el sistema de audiencias públicas el TC “no estaba pensando en un procedimiento que contribuyera a iluminar sus votos, sino en una forma de cubrir este proceso con un manto de legitimidad ciudadana por la apariencia de participación”. En definitiva, las audiencias no serían más que un intento de revestir de legitimidad social una decisión con una carga valórica tan fuerte como lo es “la disposición de una vida por parte de un tercero”.

Opinión de Claudio Alvarado sobre la Objeción de Conciencia. En una columna de opinión publicada en La Segunda el 29 de agosto, el abogado Claudio Alvarado del Instituto de Estudios de la Sociedad, defendió la objeción de conciencia institucional reconocida en el fallo del Tribunal Constitucional sobre la ley que despenaliza el aborto en tres causales.

Para el abogado, no debería sorprendernos la afirmación de la objeción de conciencia institucional si consideramos que la propia Constitución y muchos tratados internacionales garantizan el derecho de asociación. En este sentido, argumenta que las personas por esencia tienden a realizarse mediante la participación activa en asociaciones de muy diverso tipo, las que “configuran una realidad- una relación-que no se agota en sus respectivos integrantes (…) y ayuda a generar ciertas virtudes cívicas y un contrapeso al poder político de turno”. Así mismo, señala que si no se reconoce esta situación, se pone en peligro también otras libertades fundamentales como las de conciencia, enseñanza y expresión, que por lo general se desarrollan en compañía de otros.

Finalmente, valiéndose de estos argumentos, Alvarado concluye que la proyección de la objeción de conciencia al ámbito institucional, con el objeto de proteger el despliegue de sus propósitos fundamentales, constituye una “manifestación más del derecho de asociación”.

Opinión de Fernando Atria sobre el Tribunal Constitucional. El abogado constitucionalista Fernando Atria, en una columna publicada en EL Mostrador el 2 de septiembre pasado, cuestionó el rol asumido por el Tribunal Constitucional en el fallo de la ley de aborto en tres causales.

En particular, criticó que el Tribunal haya modificado la disposición referente a la objeción de conciencia presentada inicialmente, que la consignaba como algo de carácter personal y que en ningún caso podía ser invocada por una institución.

Para el abogado, con este fallo, el Tribunal excedió sus facultades como legislador negativo, que le permiten solamente pronunciarse sobre si una determinada regla es contraria o no a la Constitución, pues eliminó las palabras “y en ningún caso” para terminar aprobando una regla totalmente distinta a la propuesta por el legislador. De ahí que la regla, apartándose de su sentido original ahora dispone que “la objeción de conciencia es de carácter personal, y podrá ser invocada por una institución”.

Con esta situación, según Atria, el tribunal se está “mofando” de la única restricción formal que tenía: “la de ser un legislador negativo” y de paso del orden constitucional al que dice proteger y de los ciudadanos que votan en las elecciones.

Editorial de El Mostrador sobre la UC y el Tribunal Constitucional.  El 6 de septiembre pasado, el diario electrónico El Mostrador, se refirió en su editorial al “impasse constitucional” originado por el Tribunal Constitucional al decidir ampliar la objeción de conciencia a las instituciones, en el fallo sobre la ley que despenaliza el aborto en tres causales. Según lo descrito en el cuerpo de opinión, dicho organismo, desdibujó completamente el contenido de la norma puesta a revisión y creó una completamente nueva, lo cual, no solamente excede sus atribuciones y competencias, sino que también innova en materia de derechos individuales al reconocer que la objeción de conciencia también puede ser invocada por las instituciones.  De ahí que advierte que dicho “impasse”, se podría resolver por varias vías. La primera, y a la vez la más obvia sería que el propio Tribunal procediera a “rectificar los errores de hecho en que hubiere incurrido”. La segunda alternativa, sería que la Presidenta decida vetar esta ley, recurriendo al argumento de que dicho tribunal al eliminar algunas palabras específicas del texto original, excedió en sus atribuciones actuando como una tercera cámara. Una tercera opción, sería que la Cámara de Diputados, haciendo uso de sus facultades “contenidas en el artículo 52, número 2) letra c), de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 del mismo cuerpo legal”, declare que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional es ilegal y contraviene la Carta Magna, lo cual justificaría una acusación constitucional de los jueces de dicho organismo. Una cuarta alternativa, es que la Presidenta declare una “contienda de competencia con el Tribunal Constitucional” a resolverse por el Senado según lo dispuesto en el artículo 53, número 3 de la Constitución, debido a la “invasión de las competencias colegisladoras que tiene el Poder Ejecutivo”, las que fueron pasadas a llevar por la resolución del TC. Finalmente, según la editorial, una última alternativa es que el Gobierno acate y publique la ley resuelta por el TC, y “proceda a actuar dentro de sus competencias reglamentarias para no incentivar la invocación de la anómala objeción de conciencia institucional”.

Opinión de Francois Meunier en El Mostrador. El 7 de septiembre pasado, el economista Francois Meunier, publicó una columna de opinión, donde defendió la idea de por qué los temas valóricos no deberían tener cabida en una Constitución. Al comenzar, destacó una frase del fallo del Tribunal Constitucional respecto a la ley que despenaliza el aborto en tres causales, que plantea que el Congreso está mucho más capacitado y legitimado que el TC, para resolver la controversia de cuándo comienza la vida del que está por nacer. En este sentido, agrega que esta discusión que genera tanta tensión dentro de la sociedad, obliga a “encontrar un compromiso sostenible y pacífico” para el cual es más idóneo el congreso, como instancia política, que cualquier otra instancia de carácter jurídico que solamente se limita a “escudriñar el significado de tal o tal palabra en un texto constitucional”. Si bien es fundamental el rol del Tribunal Constitucional  al momento de evaluar si una ley se ajusta o no a la Constitución, para el autor, resulta importante “relativizar la contribución que este tipo de tribunal puede tener en este tema”, como lo demuestra la experiencia en Estados Unidos, donde se han producido fallos sobre el aborto y la pena de muerte que han extremado aún más la polarización en la sociedad. De ahí que concluye, que el TC hizo bien en “recordar que el debate en su dimensión moral, filosófica y cultura, es más en el Congreso que en él mismo”.

Opinión de Patricio Zapata sobre el fallo del Tribunal Constitucional. El 12 de septiembre pasado, el abogado constitucionalista Patricio Zapata, publicó una columna de opinión en La Tercera donde aludió a las críticas que surgieron por la forma como el Tribunal Constitucional zanjó la situación de objeción de conciencia institucional. En particular, se refirió a las maniobras realizadas por dicho organismo para ampliar la objeción de conciencia, eliminando la parte del proyecto que circunscribía la posibilidad de eximirse abortar a una “muy concreta forma de objeción de conciencia individual”. Sin embargo, lo curioso para Zapata es que quienes critican el accionar del TC, “ignoren que este tipo de intervenciones quirúrgicas son bastante habituales en la práctica del TC chileno”, pareciendo más fácil recurrir a la crítica de la “Tercera Cámara”. De ahí que pregunta, si era preferible acaso que el TC chileno hubiese corregido completamente la ley de aborto como lo hizo por ejemplo el TC Alemán en 1975 o en 1993, instancia donde se rechazó completamente el proyecto y se sugirió al parlamento alemán crear una ley completamente distinta a la presentada.

Proceso de gobierno

Opinión de Patricio Zapata sobre Bases Ciudadanas. El 29 de agosto pasado, el abogado constitucionalista Patricio Zapata, publicó una columna en La Tercera, explicando por qué el gobierno debería posponer el anuncio del proyecto de Nueva Constitución para después de las elecciones de Noviembre.

Al comienzo, aclara por qué siempre le ha parecido sospechosa la idea de que en tiempo de elecciones no deben discutirse los temas fundamentales para el país. Principalmente, porque detrás de esta postura, se esconde una profunda desconfianza sobre la capacidad de la ciudadanía para discutir estos asuntos, dejándolos finalmente al criterio de los expertos. En este sentido, argumenta que el problema constitucional, por su relevancia y trascendencia, amerita ser discutido con argumentos sólidos por parte de los candidatos que aspiran a ser gobernantes de nuestro país, ya sea los que están de acuerdo con cambiar la actual Constitución como los que no. Sin embargo, señala que el anuncio del proyecto de nueva Constitución que la presidenta Bachelet quedó de presentar antes del término de su mandato, y que recogerá la opinión de las 200 mil personas que participaron en los diálogos ciudadanos del 2016, no debe ser presentado antes de las elecciones porque no es un proyecto que busca dar cuenta de las ideas constitucionales de la mandataria o de sus ministros,  sino que más bien “las conclusiones de un universo de personas con muy diferentes visiones”.

Zapata concluye que para que las Bases Ciudadanas puedan constituirse como referente importante para la deliberación constitucional, es necesario “ponerlas por encima de consideraciones de corto plazo o contingentes” y posicionarlas como un punto de convergencia donde puedan confluir personas que votarán por Sánchez, Piñera, Goic, Guillier u otros.

Opinión de José Aylwin sobre el futuro del proceso constituyente en Chile

En una columna de opinión publicada el 10 de septiembre pasado, José Aylwin, codirector del Observatorio Ciudadano, se refirió a la pérdida de visibilidad de la demanda por una nueva Constitución, especialmente de la Asamblea Constituyente en la carrera presidencial y parlamentaria en desarrollo. Dada la alta acogida que tuvo la demanda por el cambio constitucional hace unos años atrás, especialmente en los movimientos sociales, el abogado advierte sobre la poca cobertura que ha tenido el tema entre los candidatos a la Moneda y al Congreso. Si bien algunos candidatos de centro izquierda, como Guillier y Goic, han señalado la importancia del cambio constitucional en democracia, no se han referido al mecanismo para lograrlo ni tampoco han profundizado en la opción de instalar una Asamblea Constituyente.

Según Aylwin, entre los factores que explican esta situación, destacan el proceso eleccionario en desarrollo, la redefinición de las temáticas y prioridades de los movimientos sociales y la manipulación mediática, que han generando incertidumbre sobre el futuro del proceso constituyente. A lo cual, ha contribuido en gran proporción, la estrategia impulsada por Bachelet, que pese a haber establecido un proceso participativo, ha demostrado ser poco viable para el cambio constitucional. En particular, el itinerario institucional fijado por la mandataria para el cambio constitucional- Reforma al capítulo XV de la actual Constitución que habilite al Congreso para convocar a una Convención Constitucional, junto con el proyecto de Nueva Constitución- quedarían sujetos a la aprobación del Congreso. Para Aylwin, “todo lo anterior determina que, dada la composición actual del Congreso Nacional, y muy posiblemente su composición posterior al 2018 (…), la viabilidad de esta estrategia institucional de la Presidenta Bachelet para generar un mecanismo democrático y plural para la elaboración del texto constitucional sea mínima”.

Asamblea Constituyente

Opinión de Sebastián Soto sobre la Asamblea Constituyente. El 29 de agosto pasado el abogado de Libertad y Desarrollo Sebastián Soto, publicó una columna en La Tercera titulada “No +AC”, intentando demostrar por qué en Chile, si se llega a convocar en algún momento una Asamblea Constituyente, podría replicarse la situación que actualmente atraviesa Venezuela. Y de este modo advertir, por qué la AC no es }un camino recomendable para el cambio constitucional.

La primera razón, es que en Venezuela, al igual como lo han planteado algunos en Chile, la Asamblea Constituyente fue impuesta por medio de un “decretazo”, puesto que la Constitución venezolana exigía para su convocatoria un referéndum, procedimiento que Maduro habría ignorado. Asímismo, sostiene que esta similitud podría ser mayor si, al igual que en Venezuela, Chile logra convocar una AC, esta se instalaría por sobre el Congreso, jueces y el propio Presidente.

Opinión de Ernesto Riffo sobre Asamblea Constituyente. El 3 de septiembre pasado, el Director del Observatorio del Proceso Constituyente en Chile, Ernesto Riffo, publicó una carta en La Tercera, en respuesta a una columna publicada unos días antes por el abogado Sebastián Soto, donde afirmaba que una Asamblea Constituyente en Chile podría desembocar en una crisis democrática similar a la que vive actualmente Venezuela.

Al respecto, Riffo sostiene que esta comparación no es más que una exageración y uno de los tantos intentos por deslegitimar “a priori” la AC. De ahí que señala, que explicar las radicales diferencias entre un caso y otro exceden el espacio que permite una carta de estas características, pero que resultan “evidentes a cualquier observador imparcial”. Además, cuestionó el argumento propuesto por Soto que atribuye a la AC un poder ilimitado que está por sobre el Congreso, jueces e incluso Presidente. Pues señala que en sí misma, la AC no es más que un “órgano de representantes elegidos solo para elaborar una nueva Constitución”, no existiendo razones para vincularla con poderes de carácter absoluto. Finalmente, concluye que si hay una propuesta que entraña este riesgo de concentración de poderes es la del Congreso como organismo a cargo de elaborar una nueva Constitución, pues estaría asumiendo además del poder propiamente legislativo, el poder constituyente.