Columna de Lidia Casas y Lueta Vivaldi sobre despenalización del aborto

Aprobación de despenalización del aborto: un cambio de paradigma constitucional

Lidia Casas y Lieta Vivaldi



Este 14 de septiembre las mujeres en Chile recuperamos un derecho que nos fue quitado en dictadura, el aborto terapéutico, y que tanto costó recuperar; e incorporó esta posibilidad bajo nuevos supuestos: malformación letal y en caso de que el embarazo fuera producto de una violación. El proyecto de ley fue introducido por la Presidenta Bachelet en enero del 2015 y, luego de largas y complejas discusiones en la Cámara de Diputados y en el Senado, y luego de la declaración de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, se promulgó la ley que permite el aborto en tres casos: cuando la vida de la mujer está en peligro, cuando existen malformaciones fetales incompatibles con la vida extrauterina, y en caso de que el embarazo sea producto de violación.


Es difícil entender por qué costó tanto recuperar un derecho que estuvo reconocido entre 1931 y 1989. Ello es explicable por la forma en que se hizo política a partir de grandes acuerdos de los noventa, los que no incluyeron las necesidades de las mujeres, o que dejaron fuera aquellos temas que producían fracturas en la coalición. Eso quedó parcialmente atrás; los contextos fueron paulatinamente cambiando y las movilizaciones sociales pusieron de relieve las contradicciones de un quehacer político que no promueve un modelo de democracia inclusivo. Hubo muchos actores sociales en este proceso, pero son destacables las rebeldías de algunas mujeres en los partidos de la coalición que fueron clave para que la despenalización del aborto quedara plasmada en el programa de gobierno. Tampoco debe quedar duda de la sistemática lucha del movimiento feminista y de mujeres en diversos espacios para modificar esta situación. Esto no es producto de los últimos tres o cuatro años, sino de un continuo de esfuerzos desde la recuperación democrática en 1990 que fue acompañada del constante llamado de parte de organismos internacionales desde entonces para una modificación legal y el 70% de la población que tiene un sentido común que la maternidad no puede ser a costa de las mujeres.


Desde 1989 diversos proyectos de ley fueron presentados en el Senado y en la Cámara de Diputados para legalizar el aborto. Muchos de ellos no fueron ni siquiera discutidos, y los proyectos introducidos el 2012 fueron rechazados. La determinación política de la presidenta Michelle Bachelet y el equipo de gobierno fue sin duda crucial para lograr la aprobación de esta ley.

Como en otras partes del mundo, la prohibición total del aborto en Chile no ha impedido que las mujeres aborten; se estima que se realizan entre 70.000 y 150.000 abortos cada año. Las mujeres realizan abortos clandestinos en los que su nivel socioeconómico o contactos personales juegan un rol clave. De este modo, las mujeres más pobres enfrentan mayores riesgos para su salud y de ser perseguidas criminalmente. Así, la prohibición total del aborto implica una discriminación social, de género y sexo.


Desde enero de 2015 hasta agosto de 2017, cuando fue finalmente aprobada, la ley fue discutida detalladamente en el Senado y en la Cámara de Diputados. Luego un grupo de Senadores y Diputados presentaron dos recursos ante el Tribunal Constitucional intentando que fuera declarada inconstitucional. Finalmente, el Tribunal rechazó dos impugnaciones y estableció: “Que el derecho a la vida, no es un derecho de carácter absoluto, pues ningún derecho fundamental es un derecho absoluto”. Asimismo, en lo que es un reconocimiento histórico señaló que “el legislador […] no puede ir contra la mujer imponiendo su voluntad e incluso poniendo en peligro su vida o imponiéndole deberes más allá de lo que a cualquier persona se le exige. La maternidad es un acto voluntario, que exige el compromiso vibrante de la mujer embarazada. No puede ser una imposición del Estado a cualquier costo de la mujer. Ella no es un medio”. Agrega, en lo que implica un cambio de paradigma para el derecho constitucional, ya que se incorpora la perspectiva de género, que “la mujer es persona; como tal, sujeto de derecho”.


Durante todo el período de discusión hubo una gran oposición por parte de grupos religiosos y conservadores. Aspectos del proyecto de ley original fueron cambiados en este proceso, aspectos que dificultan el acceso a abortar. En su redacción final la ley permite el aborto en primer lugar cuando la vida de la mujer está en riesgo –no su salud, como se contemplaba en el proyecto original y como creemos debería establecerse para asegurar la integridad de las mujeres–. Los conservadores argumentaron contra esta causal citando la teoría del doble efecto, que señala que el personal de salud puede realizar un procedimiento cuyo resultado sea un aborto si es que la vida de la mujer está en riesgo, por lo que no sería necesaria esta causal. Sin embargo, aunque esto fuera cierto, no tener la regulación puede resultar en retrasos innecesarios esperando que la salud de la mujer mejore o empeore para realizar el procedimiento. El aborto indirecto ciertamente no resuelve el problema cuando es el embarazo el que pone en riesgo la vida de la mujer, y directamente se debe interrumpir esa gestación.


La segunda causal establece que el embarazo puede ser interrumpido cuando el “el embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de carácter letal”. Con la prohibición total del aborto, las mujeres estaban forzadas a continuar el embarazo no viable, lo que arriesgaba su salud mental, aumentando las posibilidades de sufrir una depresión o hacer duelos más crónicos. El personal de salud no estaba entrenado tampoco para enfrentar estas situaciones, y, al no poder ofrecer a las mujeres opciones legales para terminar un aborto, los forzaba a actuar ilegalmente o sugerir otros profesionales que pudieran hacerlo, mientras algunos aconsejaban el uso de Misoprostol o la inducción del parto, cuando fuera posible.


La tercera causal, la violación, fue la más complicada y que causó mayor oposición. En el caso de niñas menores de 14 años el plazo original de 18 semanas fue reducido a 14. Esto fue a pesar de toda la evidencia que muestra que las niñas en esta situación no se dan cuenta de su embarazo hasta que éste es evidente. Como Lidia Casas señaló en el Tribunal: “La causal de violación tiene rostro de niña, cara de adolescente”. También señaló que el 87% de las niñas agredidas sexualmente son menores de 14 años. De esta forma el reconocimiento de esta causal busca reparar ciclos de violencia muchas veces crónica a la que niñas y mujeres se ven enfrentadas cotidianamente. Hacer un trabajo de reparación a las víctimas sin que éstas tuvieran la opción de interrumpir la gestación no es reparación.


Sin duda el punto más preocupante de la resolución fue la decisión respecto a la objeción de conciencia. El Tribunal decidió acoger el recurso y la objeción de conciencia podrá ser invocada por una institución, lo que parece aberrante, pues las instituciones no tienen conciencia. Los casos de excepciones al cumplimiento de la ley de parte de instituciones provienen de países como Estados Unidos, donde, producto de estas excepciones, se provocan severos problemas de acceso a servicios a mujeres donde las instituciones confesionales son el único centro de atención. La norma no contempla exactamente cómo podrá invocarse la objeción de conciencia por lo que habrá que estar atento a su regulación particular y si de ello implica restringir o condicionar los recursos públicos a estas instituciones cuya labor esté relacionada con la formación de nuevos profesionales para el servicio de toda la comunidad.


Por ahora, este es un importante paso en el reconocimiento de nuestros derechos sexuales y reproductivos, y con su implementación se da un paso decisivo hacia ejercicio de éstos. Por ello este avance es digno de celebración. Las mujeres podremos decidir si continuamos o no un embarazo en estos tres casos extremos. Sin embargo, todavía falta muchísimo para un real reconocimiento de la autonomía reproductiva de las mujeres. Siempre hay un trecho entre el texto de la ley y su implementación en la práctica, lo que implicará el acceso a un aborto en condiciones de respeto y dignidad a las mujeres velando porque la atención sea oportuna, sin trabas burocráticas, sin discriminación ni malos tratos. A su vez, a pesar de que la ley permita el aborto en estos casos limitados, la gran mayoría de mujeres que necesiten interrumpir su embarazo lo continuarán hacienda de forma ilegal, con todos los riesgos asociados a ello.


La nueva legislación representa un gran cambio cualitativo de reconocernos como agentes morales, y no obnubiladas por las situaciones que podamos enfrentar. No será cuantitativo porque los abortos ilegales seguirán ocurriendo. Al menos en estas tres circunstancias, el derecho nos reconoce como dignas e iguales. Es un afirmación de que las mujeres no podemos ser obligadas a ser madres actuando como mártires o heroínas.


Lidia Casas Becerra es Directora del Centro de Derechos Humanos, Profesora,  e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Lieta Vivaldi es abogada y candidata a Doctora en Sociología, Goldsmiths, University of London.

Boletín n.° 6 (1° quincena de agosto de 2017)

CONTENIDOS

 

Editorial

El Tribunal Constitucional y el problema constitucional

El Tribunal Constitucional volvió a ser motivo de polémicas públicas respecto de la legitimidad de su existencia, sus facultades, su integración, y en general sus decisiones. En este caso la discusión tuvo lugar con ocasión de los requerimientos presentados ante el órgano por un grupo de senadores y un grupo de diputados solicitando que se declarara inconstitucional el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales –uno de los proyectos emblemáticos del gobierno de Michelle Bachelet–.

El Tribunal resolvió rechazar los requerimientos respecto de las tres causales, por lo que esa parte del proyecto podrá ser promulgada y convertirse en ley. No obstante, el Tribunal sí acogió parte de los requerimientos en cuanto objetaban la regulación de la objeción de conciencia contenida en el proyecto. Las consecuencias precisas de este aspecto de la decisión solo se comenzarán a conocer una vez publicada la sentencia, el lunes 28 de agosto.

A primera vista, las polémicas que surgen a propósito de la intervención del Tribunal Constitucional en la aprobación de leyes –en particular por medio del control realizado a solicitud de congresistas derrotados en la votación de los proyectos de ley– parecen no estar conectadas directamente con el problema constitucional, pero hay aspectos relevantes que deben ser destacados.

La conexión más evidente es que el Tribunal Constitucional es visto como uno de los elementos que hacen que la constitución vigente sea «tramposa», en tanto impide el desarrollo democrático pues estaría diseñado para impedir la aprobación de reformas que se alejen del «modelo» político, económico, y social impuesto por la dictadura y consagrado en el texto constitucional, así como en diversas normas legales, en particular la de quórum supramayoritario. Eso es un elemento de su deslegitimación frente a la ciudadanía, y uno de las motivaciones detrás de la demanda por una nueva Constitución. Incluso se ha sostenido que una constitución reformada en la que se haya modificado o eliminado el Tribunal, eliminado de los quórums supramayoritarios, junto con la sustitución del sistema electoral binominal –aprobada el 2015–, abrirían la posibilidad de considerar esa constitución reformada como una nueva Constitución.

Sin embargo, como hemos destacado recientemente, cada vez que el Tribunal Constitucional interviene controlando la constitucionalidad de proyectos de ley de particular relevancia social, se muestra que la constitución vigente es ajena a la ciudadanía. En tales casos, la discusión pública se centra en la legitimidad del Tribunal mucho más que en la discusión constitucional acerca de si efectivamente las normas impugnadas como inconstitucionales lo son, de acuerdo a la mejor interpretación del texto constitucional. Esto sugiere que la constitución vigente no es capaz de cumplir su función de mediar el debate político, proveyendo un lenguaje común y un marco normativo en términos del cual discutir acerca de los derechos que deben ser reconocidos a las personas. Salvo quienes se dedican profesionalmente a la interpretación y aplicación de la constitución –académicos constitucionalistas y litigantes ante tribunales con competencia constitucional (categorías entre las cuales hay notables solapamientos)–, la discusión interpretativa está ausente en la ciudadanía. Esto es relevante para el problema constitucional porque, aunque la ignorancia ciudadana acerca del texto de la constitución suele ser presentado como una razón en contra de atender a sus demandas por reformarla o reemplazarla, lo cierto es que este hecho es más bien un argumento a favor de la necesidad de un proceso constituyente participativo que permita que la ciudadanía se apropie del resultado.

El Tribunal Constitucional como actor del diálogo y el cambio constitucional

Uno de los aspectos más destacados del proceso de revisión constitucional del proyecto de ley de aborto fue la convocatoria a audiencias públicas en las organizaciones de la sociedad civil pudieron hacer presentaciones de diez minutos frente al pleno del Tribunal. Como ha destacado la literatura comparada (sobre países como Colombia, Brasil, o Argentina), experiencias de este tipo pueden considerarse como parte de un desarrollo novedoso de las prácticas constitucionales, en particular, como una forma de constitucionalismo «dialógico», en el que la determinación del contenido constitucional se realiza por medio de interacciones entre diversos actores, incluyendo tribunales, poderes políticos, y la sociedad civil.

Al abrirse a recibir presentaciones de actores de la sociedad civil, el Tribunal crea un espacio potencialmente deliberativo, en el que el contenido de la constitución que se va estableciendo por medio de la interpretación y aplicación de su texto se realice de manera abierta. Esta posibilidad de desarrollo constitucional es relevante desde el punto de vista del estudio del problema constitucional y el proceso constituyente chilenos. Eventualmente, el desarrollo constitucional dialógico podría llevar a un cambio constitucional por medio de la interpretación –un fenómeno que suele llamarse «mutación constitucional», y que es presentado por sectores conservadores como una alternativa de cambio constitucional más respetuosa de la tradición constitucional que la elaboración de un texto constitucional nuevo–. Sin embargo, dada la crisis de legitimidad de las instituciones, la que sin duda alcanza al Tribunal, las probabilidades de que algo así ocurra dependerán de que el ejercicio «dialógico» aparezca como realmente orientado a escuchar y dar debida consideración –ya sea rechazando o acogiendo, según sea el caso, y justificando en cada caso–, los argumentos a favor de una u otra solución del asunto sometido a decisión del órgano.

Las condiciones anteriores ponen una carga sobre el Tribunal Constitucional que, dada la forma de implementación de las audiencias, en el caso en cuestión no ha sido satisfecha. Algunas debilidades son atribuibles a un déficit normativo. Mientras que en experiencias comparadas la convocatoria a las audiencias está regulada legalmente, en nuestro país la instancia es convocada en virtud de una norma de la ley orgánica del Tribunal que le otorga la facultad de «decretar las medidas que estime del caso tendientes a la más adecuada sustanciación y resolución del asunto de que conozca» (artículo 37). La forma particular en que está regulada, entonces, convierte la instancia de audiencias en una cuya existencia y funcionamiento queda a la sola discreción del Tribunal.

Al convocar a las audiencias, el Tribunal no invoca más fundamentos que la norma citada. Sin embargo, parece claro que la decisión de convocar a audiencias responder a un criterio político, a saber, la relevancia del asunto para la opinión pública. Si bien en algunos casos la necesidad de recibir antecedentes por medio de audiencias e informes se explica por la necesidad de contar con antecedentes científicos o técnicos –como en el caso de la píldora del día después, respecto de los efectos del medicamento en cuestión–, la convocatoria del Tribunal no pone más exigencias que el que quienes soliciten hacer presentaciones en las audiencias representen intereses involucrados en el asunto. De esta forma, en el caso del proyecto de ley de aborto solicitaron ser escuchados más de un centenar de organizaciones de naturaleza diversa: desde universidades y think thanks, hasta asociaciones profesionales, iglesias, y activistas en general. Solo respecto de algunas de ellas pudiera entenderse que su contribución a la deliberación consistía en antecedentes de naturaleza fáctica.

Más aún, que el propósito de las audiencias es uno político fue reconocido en 2013 por la entonces Presidenta del Tribunal, Ministra Marisol Peña, quien la Cuenta Pública de ese año sostuvo que las audiencias son «una forma diferente –y, ciertamente, novedosa– de acercar el quehacer de esta Magistratura Constitucional a la comunidad nacional como un todo».

Otros aspectos de la forma en que se desarrollan las audiencias son desfavorables al propósito de contribuir a un diálogo constitucional. Entre distintos aspectos merecen destacarse el hecho de que explícitamente el Tribunal estableció que no habría preguntas ni comentarios de sus integrantes a los expositores. También habría favorecido el diálogo constitucional el establecer criterios o requisitos hacia las exposiciones que contribuyeran a un mejor diálogo, por ejemplo, estableciendo jornadas temáticas respecto de los distintos puntos constitucionales en discusión.

Sin embargo, el mayor desafío del Tribunal es demostrar que las audiencias han sido una contribución al debate constitucional en general y a la resolución del caso en particular. Esto implica evitar dos extremos. Por una lado, debe evitar dar la apariencia de que la argumentación que justifica su decisión es simplemente una construcción ex post, una mera racionalización de votos que solo reflejan las afinidades ideológicas o políticas de sus integrantes. La comunicación anticipada del resultado de la votación respecto de los requerimientos –dejando la redacción de los argumentos y su publicación para una semana después– contribuye a esa imagen negativa, y es agravado por la cercanía temporal entre el momento la última presentación oral de entre cientas que escucharon, y el momento de la votación misma.

Por otro lado, para contribuir a la posibilidad de un diálogo constitucional, el Tribunal debe procurar evitar la apariencia de que en su decisión simplemente está cediendo frente a la presión pública. Esta advertencia, sin embargo, no debe ser entendida como equivalente a la idea de que la tarea del Tribunal «no es oír a la mayoría de la hora». Tal afirmación no es necesariamante correcta. Es correcta entendida en el sentido de que no le corresponde tomar la opinión mayoritaria como criterio definitivo de interpretación. Pero la idea de «oír a la mayoría» puede entenderse también como escuchar y dar debida consideración a los argumentos, intereses, y opiniones que se le presenten, sin que ello implique una obligación de seguir la opinión mayoritaria, sino solo un deber de permitir y crear las condiciones para que entren en la deliberación constitucional todos los argumentos relevantes y estén representados todos los intereses afectados. Este entendimiento de «oír a la mayoría» no es obstáculo para el rol contramayoritario de la justicia constitucional.

De esta forma, considerar como adecuado escuchar las opiniones de diversos actores sociales y políticos es compatible con el hecho de que tales opiniones deban ser evaluadas en su mérito, resultando algunas ser en último término irrelevantes o evidentemente erróneas o implausibles, mientras que otras podrán ser pertinentes, justificadas y –eventualmente– persuasivas.

Receptividad del Tribunal Constitucional ante audiencias públicas

Atendidas las consideraciones anteriores, puede considerarse que lleva razón la Ministra Peña cuando ha sostenido que el propósito de las audiencias es «escuchar otros puntos de vista relacionados, por ejemplo, con los efectos que puede acarrear la declaración de inconstitucionalidad en toda la sociedad y que, evidentemente, pueden superar el mero interés de las partes» («Las audiencias públicas en los procedimientos de inconstitucionalidad de la ley», p. 67). Sin embargo, la evaluación de cómo lo ha hecho el Tribunal en los casos en que han tenido lugar audiencias públicas debe ser analizado con cautela. A este respecto debe observarse que es apresurado sostener que ellas «han influido directamente en las sentencias del Tribunal Constitucional» (p. 70).

Una revisión somera de las sentencias del Tribunal en procesos en los que ha decretado la procedencia de audiencias públicas muestra que esa influencia es más bien débil, al menos en cuanto contribuciones al debate constitucional propiamente tal.

Así, por ejemplo, en diversas causas el Tribunal se ha limitado solo a señalar que se concedieron audiencias públicas (2787-15, sobre ley de inclusión; 2025-11, sobre postnatal parental; 2541-13, sobre TV digital; 2935-15, sobre glosa presupuestaria de gratuidad), o a constatar que existió una diversidad de opiniones en ellas (1723-10, sobre artículo 2331 Código Civil). En otra ocasión (rol 2777-15, sobre reemplazo del sistema binominal) se menciona la realización de audiencias, pero para indicar que distintos argumentos de los presentados en ellas exceden el ámbito de discusión propio de la instancia. En el rol 1710-10 (sobre la «tabla de factores» de la Ley de Isapres), en tanto, no aludió a las audiencias en la parte considerativa, aunque los votos disidentes hacen referencia a informes presentados respecto del posible impacto de la decisión.

Por otro lado, en el célebre rol 740-07 (sobre distribución de la píldora del día después, y en el comenzó la práctica de las audiencias públicas) el Tribunal concedió audiencias, pero en su decisión acogió observaciones de expertos sobre cuestiones técnicas o científicas en relación con los efectos de la píldora, antes que reconocer en esas audiencias argumentos jurídicos de los que hacerse cargo.

En escasas ocasiones ha demostrado el Tribunal receptividad hacia discusiones de relevancia jurídica surgidas en las audiencias. Así, en el rol 1849-10 (sobre el Decreto Supremo 264 de Telecomunicaciones) el Tribunal se hizo cargo de un argumento de la autoridad estatal involucrada respecto de la procedencia de la reserva legal. No obstante que desechó el argumento, sí lo consideró explícitamente para criticarlo y refutarlo. En la causa 1988-11 (sobre el Convenio acerca de obtentores vegetales), en tanto, el Tribunal se hizo cargo en los considerandos de su sentencia de algunas preguntas sobre autoejecutabilidad de tratados internacionales y sobre procedencia de la consulta indígena que fueron planteadas en las audiencias públicas. Finalmente, en el rol 3016-16 (sobre reforma laboral) se citaron con aprobación algunas ideas expuestas en las audiencias sobre la noción de interés colectivo.

Más allá de que la forma en que la decisión misma sobre el proyecto de ley de aborto sea recibida por la opinión pública, la medida en que el Tribunal demuestre que las audiencias públicas han tenido un propósito de contribuir realmente a la deliberación constitucional será determinante del grado en que las prácticas institucionales de ese órgano puedan contribuir –o no– a hacer frente a su propia pérdida de legitimidad frente a la ciudadanía, así como a la de la constitución que está llamada a defender.

Política

Alejandro Guillier inscribe su candidatura presidencial. El 4 de agosto fueron entregadas oficialmente las alrededor de 600 mil firmas por parte del abanderado de la Nueva Mayoría. Junto con ello, el candidato hizo entrega de su programa de gobierno que recoge los resultados y propuestas tras la gira realizada por el país. El documento reúne siete ejes programáticos, donde se incorporan elementos tales como descentralización, mejoras al sistema de pensiones, apoyo a la clase media, por nombrar algunos. No obstante, destaca la propuesta de nueva Constitución, elemento que constituye el eje central para dar cabida a todas sus propuestas programáticas. Del programa se extrae lo siguiente: “Todos esos temas, en nuestra propuesta, son derechos ciudadanos que una Nueva Constitución debe preocuparse por garantizar. Por cierto, en la medida que los recursos lo permitan, pero con una clara hoja de ruta ascendente y que no admite retrocesos. Por eso es que no da lo mismo quien llegue a la presidencia. Aspiramos a continuar el camino que, con coraje, abrió la Presidenta Bachelet, dando pasos significativos hacia un estado que garantice derechos sociales, principio civilizatorio que debe estar estampado en la Nueva Constitución”.

Carolina Goic arroja sus dardos sobre la actual Constitución. La Senadora por Magallanes y actual candidata presidencial de la Democracia Cristiana, Carolina Goic, al ser consultada acerca del rol del Tribunal Constitucional, en el contexto de la tramitación de la ley de aborto bajo tres causales, cuestionó el diseño de la institución y remarcó la importancia de redefinirla en una nueva Constitución

En primera instancia, catalogó como “frustrante” el hecho de que la ley de aborto, así como sucedió con la ley de gratuidad en la educación superior, tenga nuevamente que ser debatida y resuelta en el TC. Sin embargo, la abanderada de la falange señaló que el problema no es la existencia del Tribunal, sino la manera en cómo la instancia está configurada bajo la actual Constitución, sosteniendo que «El problema no es el TC, el problema es la Constitución que está detrás, que es una Constitución que un sector defiende como propia, pero que sabemos que tiene hoy día marcos que son estrechos para lo que queremos hacer y por eso es tan importante tener una nueva Constitución». Por lo que la abanderada, al igual que Beatriz Sánchez y Alejandro Guillier, se suman a las candidaturas que consideran necesario reemplazar el actual marco constitucional.

Tribunal Constitucional

Tribunal Constitucional y proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales. A la orden del día siguen las opiniones y referencias a las atribuciones del Tribunal Constitucional, magistratura que entre el 16, 17 y 18 de agosto, mediante audiencias públicas y vista de causa, deberá determinar si el proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales aprobado por el Congreso Nacional, es o no constitucional.

Parte de las opiniones expresadas en el mes de julio sobre el TC y su relación con el control de constitucionalidad del proyecto de ley ya referido, se pueden encontrar en la edición del boletín anterior.

Durante el mes pasado, se ha destacado previamente próxima presidencia del ministro Aróstica, quién reemplaza a partir del 28 de agosto al ministro Carmona. El antecedente, es del todo relevante, ya que el Presidente del Tribunal Constitucional, en caso de empate de votos, tiene facultad de “voto dirimente”. En este sentido, Aróstica es conocido por sus tendencias conservadoras, elemento clave para la derecha al presentar el requerimiento. Sin embargo, por cuestiones jurídicas de admisibilidad, Chile Vamos se vió en la obligación de presentar el requerimiento de constitucionalidad del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales, bajo la composición actual de sus integrantes, es decir, bajo la presidencia del ministro Carmona.

En prensa, una de las opiniones que se ha impuesto dentro de estos días en relación al TC, es la del constitucionalista Fernando Atria, quien viralizó un video en el que da las razones jurídicas de por qué el proyecto de ley del Gobierno es constitucional. Dentro de ellas, destaca que “la Constitución no sólo obliga al legislador a proteger la vida del que está por nacer, la Constitución obliga u ordena al legislador a que haga muchas otras cosas, a que proteja muchas otras cosas, entre ellas, por cierto, la igual libertad y dignidad de las mujeres (…) Entonces, el proyecto de ley de aborto en tres causales sí es constitucional porque sí da protección a la vida del que está por nacer, pero en estas tres causales calificadas da también protección y reconoce la libertad e igual dignidad de las mujeres”, concluyó.

Por su parte, el Gobierno, con objeto de formular observaciones al requerimiento de Chile Vamos, presentó un extenso documento al Tribunal Constitucional, en el que defiende el proyecto de ley, y enfatiza que éste “pondera la vida del que está por nacer con los derechos de la mujer. Al legislador sí le está autorizado realizar un juicio de ponderación entre esta protección y otras finalidades constitucionalmente legítimas”, como lo sería “la protección y resguardo a los derechos de la mujer”. En esa línea, agrega que “es desproporcionado” que “se prefiera en todo caso y bajo toda circunstancia la protección del feto antes que el reconocimiento del estatuto de persona autónoma y de dignidad de la mujer”.

Respecto a las críticas al Tribunal Constitucional como magistratura, el constitucionalista Claudio Alvarado, defiende la existencia de dicha magistratura, y afirma que sus miembros funcionan con total independencia de los partidos políticos, negando la composición política de éste. Por otra parte, el Movimiento Autonomista ha llamado a abolir dicha magistratura, señalando que el TC “es antidemocrático y es guardián de una Constitución ilegítima”. Asimismo, el constitucionalista Jaime Bassa, también ha opinado respecto del rol de Tribunal Constitucional a propósito del proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales. En este sentido, ha destacado en una entrevista hecha por el equipo del Observatorio al Proceso Constituyente, que si el TC es deferente al legislador, esto podría ser una contribución de la crisis de legitimidad.

Proyecto de paridad de género en integración del TC. Finalmente, el pasado 17 de agosto, en medio de las audiencias públicas ante el TC por el proyecto de ley que permite la interrupción voluntaria del embarazo en tres causales, ingresó por medio de una moción de la Cámara de Diputados, un proyecto de reforma constitucional que busca establecer la paridad de género en la conformación del Tribunal Constitucional, Boletín N° 11389-07.

Recordemos que dentro del TC, de los 10 ministros que lo componen, sólo dos de ellas corresponden a mujeres, las ministras Marisol Peña y María Luisa Brahm. Por ello, enfatiza el proyecto que: “El establecer una regla de equidad de género en la composición de los integrantes del Tribunal Constitucional es un paso más que como país debemos dar para propender al acceso de las mujeres en instancias políticas, deliberativas y de poder, buscando que esta instancia sea aún más democrática, evitando que las mujeres sean marginadas de este órgano y tengan una presencia sustantiva en su composición. […] Aunque si bien la presencia de mujeres en los distintos estamentos públicos puede producirse sin la intermediación de la ley, asegurar su presencia efectiva en determinadas instancias puede ser extremadamente lento, por eso esta reforma constitucional viene a constituir un acelerador de la equidad, siendo un ejemplo para otras instituciones, de manera tal que que luego de un tiempo se naturalice la práctica de incluir a mujeres en cargos de alta relevancia y figuración pública.”

Así, el proyecto busca agregar un nuevo inciso 2° al actual artículo 92 de la Constitución, precepto que establece el mecanismo de designación de los integrantes del TC, que diga: “Con todo, las designaciones anteriores deberán dar estricto cumplimiento a la paridad entre hombres y mujeres, no pudiendo el Tribunal estar integrado por más seis miembros de un mismo género.” Al respecto, recordemos que el mismo precepto constitucional dispone que los ministros del TC duran 9 años en su cargo, renovándose por parcialidades cada 3, lo que dificultaría la implementación de dicha medida. Tampoco este proyecto de reforma constitucional se hace cargo de las críticas a su mecanismo de integración respecto de su totalidad, en cuanto a la profunda influencia que tiene la política en sus designaciones.

Piñera propone reformas al Tribunal Constitucional. El candidato presidencial de Chile Vamos, a propósito de la polémica surgida a raíz de la tramitación del proyecto de aborto en tres causales en el TC, propone medidas para evitar la politización de las decisiones que toma la institución en cuestión. Al respecto, sostuvo que “en la designación deben participar los tres poderes del Estado: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pero buscando una manera que no sea contaminada por criterios de cuoteo político”. Para esto, propone como fórmula, la realización de una reforma constitucional que incorpore un proceso de designación basado en diversas etapas, donde se incluye el llamado a concurso y que los candidatos más idóneos sean escogidos por la Corte Suprema, cuya lista será enviada al Ejecutivo, para posteriormente ser enviada al Congreso, instancia que deberá acordar la designación de los miembros por tres quintos.

Proceso constituyente indígena

Como se había anticipado en nuestro boletín anterior, durante la primera semana del mes de agosto ha comenzado la consulta constitucional indígena a lo largo y ancho del país.

Al respecto, en la Región de la Araucanía, área donde se espera una activa participación, se han efectuado los encuentros en comunas tales como la de Pucón y Teodoro Schmidt. Adicionalmente, se espera que en la IX región concurran alrededor de 3.500 personas en las 32 comunas que comprenden la región.

Por otra parte, en la Región del Maule concurrieron más de un centenar de personas. Al respecto, el intendente, Pablo Meza, señaló para La Tercera que “Hoy se comienzan a discutir conceptos como valores y derechos que los pueblos quieren que se consideren en la futura Constitución. Ha sido una jornada de debate con respeto y agradecemos el trabajo realizado por las comunidades”.

Sin embargo, según el periódico electrónico “Crónica Digital”, en los primeros dos días de consulta, participaron alrededor de 890 personas. Adicionalmente, el Ministro de Desarrollo Social, Marcos Barraza, enfatizó que “esta Consulta permitirá incorporar políticamente a los pueblos indígenas, profundizar la democracia participativa y representativa, y establecer una nueva relación entre el Estado y los pueblos indígenas al hacerlos partícipes en la toma de decisiones sobre el devenir de nuestro país”. De igual forma, en la Región del Bio Bio se registró que la participación estuvo cercana a las 80 personas según consigna en su plataforma web Radio Bio Bio en lo que corresponde a la localidad de Los Ángeles.

Paralelamente, el diario electrónico El Día, destaca el alto nivel de concurrencia en la IV Región, donde en los primeros días se registraron más de un centenar de participantes, solo en las provincias de Limarí y Elqui. El SEREMI de Desarrollo social, Herman Osses, señaló que “estamos muy satisfechos de la convocatoria que hemos logrado en Elqui y Limarí. Tener más de un centenar de personas que participan sobre la nueva Constitución ante esta consulta, que es Compromiso Presidencial y que hace posible que tengan su incorporación como corresponde a esta Carta Magna, nos llena de orgullo y satisfacción. Espero que sigamos convocando a más pueblos, a más personas que son indígenas de la región a la actividad que se nos viene en la Provincia de Choapa”. De igual modo, Herminda Quintriqueo, perteneciente Pueblo Mapuche, manifestó que “estamos avanzando como indígenas saliendo adelante, nos están valorizando más. La gente ya se está dando cuenta que estamos acá, también acá en la Cuarta Región hay muchos indígenas. Ojalá que salga todo bien, que se haga esto y que se cumpla”.

Sin embargo, el proceso no ha estado exento de polémicas, dado que los consejeros de la CONADI en un comunicado, señalaron su disconformidad con el proceso, alegando que “No es posible aceptar que se continúe negando el derecho a ser reconocidos como pueblos o naciones indígenas, el derecho al territorio y a la libre determinación. En el mismo sentido, a pesar de lo manifestado en el Proceso Constituyente Indígena, se niega la definición de Estado Plurinacional”. En consecuencia, en el comunicado se sostiene que “No es posible dar cumplimiento al derecho a la consulta de las naciones indígenas sin una instancia clara, legítima y específica para lograr los acuerdos, entendiendo que la búsqueda de los acuerdos es el objeto esencial de la consulta”

Reforzando los elementos expresados en la misiva, Rafael Tuki, representante de Rapa Nui en la CONADI, recalcó las críticas al proceso de consulta que se está sosteniendo en estos días. El líder, en entrevista en El Desconcierto, indicó que “Un indígena en el Congreso no cambiaría nada. Queríamos entrar a discutir derechos esenciales como libre determinación, reconocimiento de naciones originarias y derechos territoriales. Si queremos un diputado o un senador, es entrar en el juego del sistema colonialista. El gobierno quiere desviar la consulta a esas discusiones, no a lo que realmente necesitan los pueblos indígenas”.

En cuanto al reconocimiento constitucional a los pueblos originarios, señaló que “Si ese reconocimiento en la Constitución no va acompañado de leyes que lo hagan efectivo, no son más que una burla al pueblo originario. Si no hay una ley que especifique cómo se aplica la libre determinación, se queda en el mero reconocimiento, las felicitaciones entre políticos y nada más. Mi crítica al gobierno es que no se trata de reconocer, porque Chile, al aprobar los pactos internacionales respecto a los pueblos indígenas, ya los reconoce. Volver a hacerlo con la Constitución es un juego medio extraño. Es satánico -incluso- ocupar las consultas a pueblos indígenas para validar su proceso”.

Paralelamente, Diego Ancalao, dirigente Mapuche, en entrevista con El Desconcierto, calificó que la consulta “no es del todo representativa, esto porque a pesar de que se espera que participen 8.000 indígenas, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas considera que no está dentro de los parámetros internacionales, y no ha asegurado la participación plena de los pueblos originarios. Cuando el ministro Barraza dice que espera que participen 8.000 personas, de un total de un millón y medio de integrantes de Chile, equivale al 0,5%, por lo que no sería representativa”

En síntesis, se puede observar que el proceso de consulta constitucional indígena ha iniciado, pero no ha estado eximido de polémicas, donde las autoridades gubernamentales han estado sacando cuentas alegres respecto a los grados de participación. Sin embargo, distintas voces dentro de los pueblo originarios, han dado sus razones para invalidar el proceso o catalogarlo de insuficiente.

Opiniones, cartas y columnas

Pueblos originarios

Opinión de Salvador Millaleo sobre consulta indígena constituyente. En una columna de opinión publicada en El Quinto Poder el 7 de agosto pasado, Salvador Millaleo abogado y profesor de la Universidad de Chile, abordó el proceso de consulta indígena que busca determinar el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. Si bien en la columna destaca los temas que serán sometidos a consulta tales como el reconocimiento constitucional de la preexistencia de los pueblos indígenas, de sus derechos culturales y lingüísticos o la adopción de formas especiales de representación política, advierte que existen temas pendientes como la redefinición del Estado (plurinacional), la consagración de autodeterminación interna de los Pueblos Indígenas, los cuales fueron discutidos en el proceso participativo convocado el año pasado para los pueblos originarios, pero que pese a su relevancia, no han sido incluidos en esta consulta.

En este sentido para Millaleo, además de la brevedad de los plazos dispuestos para establecer un diálogo con los pueblos originarios, lo que genera preocupación es que las medidas propuestas “respondan a un verdadero cambio en las relaciones entre el Estado y los Pueblos indígenas”. De ahí que destaca el enfoque adoptado por el candidato Guillier en esta materia, pues junto con su comando indígena, entienden que no es una amenaza para el Estado levantar regímenes de autonomía para los pueblos indígenas donde se transfieran gradualmente poderes para que ellos decidan sobre sus propios asuntos, sino que al contrario, significa un fortalecimiento para la ciudadanía. Finalmente concluye, que el objetivo de este comando es lograr que la Consulta indígena constitucional incorpore estos elementos, esperando a que se “tenga flexibilidad para lograr un acuerdo con las comunidades en torno a la plurinacionalidad, autodeterminación y autonomía”.

Opinión de Marcial Colín sobre consulta y reconocimiento constitucional a las naciones indígenas. El pasado 7 de agosto en una columna de opinión publicada en el El Quinto Poder, Marcial Colín Consejero Nacional Indígena de CONADI, realizó una crítica al proceso de consulta indígena sobre reconocimiento constitucional y participación política de los pueblos originarios que se llevará a cabo hasta octubre de este año. Según Colín, si bien el gobierno da a entender que está cumpliendo con los estándares fijados por el convenio 169 de la OIT, cae en un grave error al no considerar todos los temas priorizados en el Proceso Constituyente Indígena, cuyos resultados fueron entregados a la mandataria en mayo pasado y donde destaca el “reconocimiento al territorio, a la libre determinación, al estatus de pueblo o nación indígena, así como a la definición de un Estado plurinacional”.

En este sentido, para el Consejero de la CONADI, el gobierno no se hace cargo de dos temas fundamentales para el ejercicio del derecho a la consulta: por una parte en materia de contenido se rehúsa a dialogar sobre derechos fundamentales de los pueblos indígenas, manteniendo su “doctrina colonial, racista y discriminatoria”, y por otra parte, en materia de diseño reduce la consulta a un proceso administrativo negando la esencia de esta misma: “el diálogo genuino basado en la buena fe que tiene como objetivo el “lograr acuerdos””. Por lo tanto, advierte que no se puede estar ausente de este proceso, pues no se está consultando sobre un reglamento o ley sino que más bien sobre algo esencial para sus derechos como lo es la Constitución, por lo que llama a agotar todas las instancias de gestión y movilización con el objetivo de alcanzar ciertas garantías establecidas en los Tratados Internacionales.

Opinión de Diego Ancalao sobre consulta indígena constituyente. En una columna de opinión publicada en El Mostrador el 7 de agosto pasado, Diego Ancalao, profesor y dirigente Mapuche, se refirió a la consulta sobre reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas.. Ancalao parte señalando que los pueblos originarios no requieren cualquier tipo de reconocimiento constitucional, sino que más bien necesitan uno que “permita que Chile sea un Estado plurinacional, que cree un registro electoral indígena para representar a los pueblos originarios en el parlamento”, sin embargo según su opinión, esto sería solo un avance pero no la solución definitiva del problema. Esto, porque el problema no es solamente electoral, sino que más bien tiene que ver con que el Estado de Chile no reconoce que el pueblo Mapuche sea una nación, con derechos colectivos y con la potestad de decidir libremente sobre su futuro. Por lo que el Estado debería establecer un estatuto legal donde se regule el funcionamiento autónomo del pueblo mapuche tanto en el plano político, económico, como cultural.

Por otra parte, Ancalo afirma que en Chile nunca se ha llevado a cabo un proceso constituyente que no esté dirigido por la burguesía y donde hayan podido participar plenamente los pobladores, trabajadores y campesinos chilenos, menos aún el pueblo mapuche. Asimismo agrega, que el proceso constituyente que ha impulsado el gobierno de Bachelet tampoco es legítimo, ya sea por la cantidad de personas que asistieron; 200 mil personas de un total de 12 millones con derecho a voto o porque la mayor participación estuvo concentrada en las comunas acomodadas. De ahí que advierte que no existen garantías de que el proceso constituyente indígena sea mejor que el “ilegítimo” proceso chileno, pues no ha emergido desde las fuerzas sociales populares y porque todo apunta a que finalmente será votado por el congreso, lugar donde se encuentra la “clase patronal” que ve al mapuche como un objeto de críticas y no como sujeto de derechos. Finalmente, advierte que como no existen garantías que acrediten que se va a lograr una nueva Constitución, el gobierno actual debería “resarcir la violación del tratado de Trapigue, entre el Pueblo Mapuche y el Estado de Chile, que reconoce la nación mapuche, derechos colectivos, límites territoriales y libre determinación”.

Opinión de David Soto sobre El Plan Araucanía. El 12 de agosto pasado David Soto perteneciente a la Comunidad Jesuita en Tirúa, publicó una columna de opinión en El Quinto Poder, donde analizó el Plan Araucanía basado en el informe de la Comisión presidencial para la Araucanía anunciado por la presidenta Bachelet a fines de junio pasado. Según Soto, este plan adolece de varias fallas, en primer lugar porque no emerge de un proceso de diálogo que reconozca al Pueblo Mapuche como contraparte y donde se escuchen sus demandas y preocupaciones, reconociéndolo como sujeto político y no como objeto de políticas o planes como ha sido la tónica hasta ahora. Asimismo, argumenta que es lamentable la “subvaloración y ambigüedad respecto al Proceso Constituyente Indígena. El proceso de participación institucional indígena más amplio de la historia, con aproximadamente 17.000 partícipes”, pues ocupa un lugar poco claro y marginal. Esto, porque sus resultados no fueron considerados como base para armar conjuntamente el Plan Araucanía, ni tampoco se ha clarificado bajo qué criterios se seleccionarán las materias a ser consultadas y que serán incluidas en el proyecto de Nueva Constitución.

El columnista concluye, que han sido varios los intentos por abordar el conflicto mapuche a partir de comisiones, mesas, planes, los cuales han terminado en profundos fracasos. En este sentido, señala que la única forma de alcanzar una solución pacífica es a través de un proceso que incluya al Pueblo Mapuche como actor político para lo cual es necesario que exista una verdadera voluntad política.

Opinión de Marcos Valdés sobre el proceso de consulta indígena. En una columna de opinión publicada el 16 de agosto en El Mostrador, Marco Valdés Director del Área de Derechos Indígenas de la Fundación Chile21, se refirió al proceso de consulta sobre la constituyente indígena, convocada por el gobierno de la presidenta Bachelet. Si bien Valdés sostiene que el gobierno estableció una serie de propuestas para el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas en una nueva Constitución, señala que el fondo de las medidas a consultar son “claramente insuficiente para los intereses de los pueblos indígenas”. Debido a que se omitieron derechos fundamentales para ellos, tales como la plurinacionalidad, interculturalidad, territorialidad, autonomía, autodeterminación, entre otros, los cuales no aparecen en la propuesta de la medida a consultar. Esta situación, a juicio de Valdés, da cuenta que el Estado de Chile no solamente no ha aprendido nada sobre las verdaderas demandas históricas de los pueblos originarios, sino que también desconoce e ignora los estándares fijados por los Organismos Internacionales como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, y que Chile ratificó en 2007, además de la amplia experiencia latinoamericana sobre la incorporación de estos derechos en las Constituciones políticas.

Opinión de David Soto sobre consulta indìgena. En una columna de opinión publicada en Bío Bío Chile, David Soto perteneciente a la Comunidad Jesuita de la comunidad de Tirúa, abordó el proceso constituyente indìgena implementado por el actual gobierno. Si bien reconoce las buenas intenciones de este proceso destinado a que los derechos de los pueblos originarios estén debidamente representados en una nueva Constitución, sostiene que este ha sido “subvalorado y desprolijamente llevado a cabo, considerando el conflicto histórico entre el Estado chileno y el Pueblo Mapuche”. En primer lugar, argumenta que existe una subvaloración de los resultados obtenidos de la etapa participativa del proceso (hasta el momento una de las experiencias indígenas más participativas), debido a que las preferencias señaladas por los nueve pueblos originario, tales como el reconocimiento constitucional en un marco plurinacional, autodeterminación/autonomía, derechos colectivos, territorialidad, entre otros, no fueron considerados para establecer un diálogo entre las partes, validandose finalmente un informe elaborado por una Comisión asesora presidencial para la Araucanía, que no contó con gran participación indígena. Por otra parte, Soto critica que la segunda fase de este Proceso Constituyente Indígena, la Consulta indígena, ha tenido muy poca difusión e información entre las comunidades correspondientes, así como tampoco, se ha dado mayor información sobre cuáles fueron los criterios utilizados para definir quiénes y cómo se escogieron las materias a consultar. Esto último, es bastante crítico según su opinión, pues lo que se está sometiendo a consulta actualmente, no responde necesariamente (al menos en la forma como se ha planteado) a lo que priorizaron los 17 mil participantes que asistieron a la etapa participativa del proceso constituyente indígena, sino que más bien a lo que el gobierno y las autoridades han determinado como relevante. De ahí que el autor concluye, que este tipo de situaciones dan cuenta de la falta de voluntad política para responder adecuadamente a las demandas de los pueblos originarios, asimismo, señala que es “irresponsable iniciar procesos que no aspiren a hacerse cargo realmente los temas de fondo (…) y que las candidaturas presidenciales no se aboquen a construir una propuesta seria, que vaya más allá del cortoplacismo y de la nefasta reducción jurídico criminal”.

Tribunal Constitucional

Opinión de Juan Enrique Vargas sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada en La Tercera el 8 de agosto pasado, Juan Enrique Vargas, profesor de Derecho en la Universidad Diego Portales, se refirió a las reacciones que ha generado la impugnación de la ley que despenaliza el aborto en tres causales ante el Tribunal Constitucional. En particular, el abogado hace referencia a las reacciones de algunos miembros de la Nueva Mayoría quienes han condenado el uso de “un tribunal “antidemocrático” para revertir decisiones del Parlamento”. Según Vargas, existen varias razones para cuestionar la forma como se ha ejercido el control preventivo de la constitucionalidad de las leyes, sin embargo es cuestionable que la crítica provenga de parlamentarios de la ex Concertación, pues señala que el Tribunal Constitucional que tenemos actualmente, fundamentalmente, es producto de la reforma constitucional aprobada por ellos mismos en 2005 y no por la Constitución de Pinochet. Según el abogado, a partir de esta reforma constitucional se “modifica la composición del Tribunal Constitucional por una mucho más política, sin ministros de la Corte Suprema”. A partir de ese momento este tribunal adquiere las atribuciones y características que tiene actualmente y “pasa a ser relativamente común que invalide las decisiones del legislativo por estimarlas contrarias a la Constitución”. De ahí que Navarrete se pregunta: “si había objeciones de fondo a ese control de constitucionalidad, ¿por qué se potenció la capacidad del tribunal para hacerlo?” Además, sostiene que al establecer esta reforma dichos parlamentarios tampoco se preocuparon de instaurar un sistema de designación que garantizara el nombramiento exclusivo de expertos en asuntos constitucionales, quedando sujeta a intereses políticos más que técnicos.

Opinión de Valentina Verbal sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada el 8 de agosto pasado en el sitio Constitución: Lo que dice, nos afecta, la historiadora Valentina Verbal abordó la discusión sobre la necesidad de contar con un Tribunal Constitucional a propósito del debate constituyente en Chile y ante el requerimiento de la oposición sobre la ley de aborto en tres causales. La historiadora fundamentalmente responde a la interrogante sobre si es necesario contar con este Tribunal y si se trata o no de una entidad autoritaria o antidemocrática. Para ello, parte señalando la importancia del constitucionalismo moderno, el cual surge no solamente “para organizar el poder de los estados, sino sobre todo para limitarlo”.

Luego de analizar la relevancia de la limitación del poder para el constitucionalismo moderno, la historiadora se detiene a analizar dos aspectos que considera apropiados modificar del actual Tribunal Constitucional en Chile. El primero de ellos es el sistema de nombramientos de este Tribunal, que tras la reforma constitucional de 2005 pasó a estar conformado, en su mayoría, por ministros designados a partir de criterios políticos, en este sentido señala que “se podría mejorar la forma de designación, evitando el cuoteo político (…), y fijando un número impar, para evitar el actual voto dirimente del Presidente del Tribunal”. En segundo lugar, respecto al control preventivo forzoso de las leyes orgánicas constitucionales, propone que se tiene que mantener este control preventivo por la vía de los requerimientos, pero se debe atenuar esta facultad para las leyes orgánicas constitucionales que “de acuerdo a los artículos 66 inciso 2º y 93 Nº 1 de la Constitución, requieren para su aprobación de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio”.

Opinión de Ernesto Riffo sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada en La Tercera, el 17 de agosto pasado Ernesto Riffo, Director del Observatorio del Proceso Constituyente en Chile, analizó el rol del Tribunal Constitucional en el contexto actual. El abogado señala que este Tribunal ha sido identificado como una de las causas que le dan un carácter problemático al ordenamiento constitucional vigente y a la creciente deslegitimación que genera ante la ciudadanía. Ya sea por la forma cómo se designan sus integrantes, sus facultades de control en ocasiones contrarias a la deliberación democrática o porque su objetivo es “proteger una constitución considerada ilegítima”. Esta situación, queda de manifiesto en situaciones donde el Tribunal Constitucional ha amenazado con frustrar reformas legales que cuentan con apoyo ciudadano mayoritario, como ocurre actualmente con la ley de aborto en tres causales. En este sentido, para Riffo, este tipo de situaciones ilustran un aspecto central del problema y es que la Constitución que tenemos actualmente resulta lejana para la ciudadanía y no cumple la función de “canalizar los desacuerdos políticos, de proveer un lenguaje común en el que puedan enfrentarse posiciones”. De ahí que, el foco de la discusión no ha estado puesto en si el proyecto se ajusta o no a la Constitución, sino que más bien en las críticas al Tribunal, su composición y en cuestiones estratégicas como la fecha en que se resolverá este requerimiento.

La columna concluye que constituye un desafío el uso que este Tribunal haga de los argumentos expuestos en el marco de las “audiencias públicas” que se han dispuesto para escuchar las diferentes posturas presentes en la sociedad civil sobre el tema. Si se les toma en serio, advierte que “podría acercar la constitución vigente a la ciudadanía, aminorando su progresiva deslegitimación”.

Opinión de Carlos Peña sobre el Tribunal Constitucional. En una columna de opinión publicada en El Mercurio el 20 de agosto pasado Carlos Peña, abogado y rector de la Universidad Diego Portales, se refirió a las audiencias públicas que se llevaron a cabo en el Tribunal Constitucional en el contexto de la tramitación de la Ley de aborto en tres causales, y sobre la cual dicho tribunal debió pronunciarse el lunes 21 de agosto pasado. Si bien el abogado sostiene que era lícito que este Tribunal Constitucional convocara a audiencias públicas, advierte que esto se puede prestar para “ejercer un derecho de manera torcida o errónea”. Principalmente, porque dicha institución no debe estar sujeta a los intereses de movimientos, agrupaciones o intereses que representen una determinada visión del problema, por más que estos reflejen el sentir popular, pues su misión es únicamente juzgar si la regla aprobada en el Congreso es admisible a la luz de la Constitución. Para reforzar la idea anterior, alude a la naturaleza contramayoritaria de este tribunal, ya que “su tarea no es oír a las mayorías de la hora, sino juzgar en base a reglas preexistentes, las reglas constitucionales”. Por lo tanto, concluye que la única cuestión que los jueces constitucionalistas deben considerar, no es si el aborto les gusta o no a las mayorías, o a ellos mismos, sino más bien evaluar si la decisión del legislador de permitir el aborto en las tres causales propuestas, puede ampararse en razones admitidas por la Carta Fundamental.

Proceso de gobierno

Opinión de Pamela Figueroa y Tomás Jordán sobre la etapa participativa del proceso constituyente. El 8 de junio pasado en La Tercera, Pamela Figueroa y Tomás Jordán, ambos pertenecientes de la División de Estudios de Segpres, publicaron una columna de opinión donde abordaron el informe elaborado por la OCDE sobre la Etapa Participativa del Proceso Constituyente. Según los expertos, una de las principales conclusiones fue que “los Encuentros Locales Auto-convocados son una innovación en materia de participación ciudadana y que se instituyen como una buena práctica para promover la inclusión”, pues según el informe, serían un ejemplo de “democracia directa, participativa y deliberativa”.

En la columna, destacan que estos encuentros participativos son innovadores porque representan una forma no convencional de hacer políticas públicas, colocando a los ciudadanos y ciudadanos en el centro como verdaderos protagonistas de ellas. Igualmente, destacan que estos encuentros permitieron dar cuenta de las diversas posturas y opiniones sobre un asunto tan relevante como lo es la Constitución, y las personas pudieron confluir a través del diálogo deliberativo, en acuerdos mínimos y compartidos. Este impulso participativo señalan, se verá reflejado al final del proceso, en la incidencia que tenga las llamadas Bases Ciudadanas en el proyecto de Nueva Constitución que la Presidenta quedó de enviar al Congreso antes del término de su mandato.

Finalmente, advierten que este tipo de innovaciones en política parecen sencillas pero en la práctica no son nada de fáciles, pues deben enfrentar una serie de obstáculos y resistencias como el miedo al cambio; la desconfianza hacia la opinión ciudadana en los asuntos públicos y en el “tradicionalismo de las formas” expresado en la crítica de que si no existe mandato de representación, estos procesos no son considerados válidos.

 

Gobierno presentaría proyecto de nueva Constitución en octubre

En octubre próximo el Gobierno ingresaría el proyecto de nueva Constitución para su discusión en el Congreso, según señaló este lunes 28 de agosto el diario La Tercera.

De acuerdo al matutino, el proyecto estaría siendo revisado por el ministro del Interior, Mario Fernández, y sería presentado al Congreso en octubre para así instalar el debate constitucional en la agenda de los candidatos presidenciales y parlamentarios. El mensaje presidencial con el proyecto sería ingresado a través del Senado.

Esta planificación contrasta con la mirada del Expresidente del Consejo Ciudadano de Observadores de la etapa participativa del proceso constituyente, Patricio Zapata, quien este domingo 27 de agosto aseguró en El Mercurio que “sería un despropósito” presentar el proyecto de nueva Constitución en plena campaña electoral.

El sello del nuevo texto que presentará el Ejecutivo, según fuentes citadas por La Tercera, sería el de “garantizar derechos”, y recogería la sistematización de los encuentros, cabildos y consultas individuales realizadas en 2016.

En abril de este año el Gobierno envió a la Cámara de Diputados el proyecto de reforma al capítulo XV de la constitución vigente, el que regula sus mecanismos de reforma. Su discusión en la Comisión de Constitución de la cámara baja se encuentra detenida debido a las urgencias en la tramitación que el mismo Gobierno ha puesto en otros proyectos de ley.

Jaime Bassa: Si es deferente al legislador «TC podría ser una contribución en la superación de la crisis de legitimidad»

Jaime Bassa: «El actual TC podría ser una contribución en la superación de la crisis de legitimidad de las actuales instituciones constitucionales –crisis que emana, en gran medida, de una Constitución que ha sido diseñada para entorpecer la libre manifestación de la soberanía popular–».

Foto: Paulo Slachevsky (CC BY-NC-SA 2.0).

El abogado y Doctor en Derecho Jaime Bassa, profesor de derecho constitucional de la Universidad de Valparaíso, se refirió en conversación por escrito con el Observatorio al rol del Tribunal Constitucional en el contexto de la democracia chilena, la crisis de legitimidad de las instituciones políticas actuales, y cuál debiera ser la relación entre el TC y el legislador como representante de la voluntad ciudadana.

El Tribunal Constitucional suele ser criticado como un obstáculo para la existencia de una democracia plena en Chile. ¿Cuál es su opinión al respecto, y de qué formas se habría manifestado ese rol obstaculizante?

El TC ha cumplido una función ambivalente frente al funcionamiento del sistema democrático, pues si bien hay ciertas sentencias históricas que pueden ser vistas como avances en la protección del sistema democrático o de los derechos de las personas, lo cierto es que en el último tiempo ha asumido una función propiamente política, que emana de una comprensión particular –errada, a mi juicio– del fenómeno constitucional y de su función como último intérprete de la Constitución: en lugar de garantizar que el sistema democrático se mantenga abierto a la deliberación política y de garantizar el máximo umbral posible de protección de los derechos fundamentales, ha entendido que su tarea es proteger una determinada interpretación de la Constitución, una muy cercana, por lo demás, al proyecto político de la dictadura.

En esa comprensión, el TC ha sido un obstáculo para el desarrollo del sistema democrático, pues la práctica política reciente de esta institución muestra que ha tenido una clara tendencia a abanderizarse con una de las opciones políticas en disputa, especialmente cuando se trata del control preventivo de constitucionalidad.

Más allá de las críticas al Tribunal actual, ¿cuál debería ser el rol de ese tipo de órgano en una democracia?

De existir, un TC debiera velar por la apertura del sistema democrático, es decir, porque se respeten las condiciones normativas y procedimentales necesarias para que los órganos de representación popular puedan ser una expresión de esa voluntad soberana, en concordancia con el respeto de los derechos fundamentales y del propio sistema democrático. En ese sentido, puede tener competencias destinadas a destrabar conflictos institucionales entre poderes del Estado o a sancionar evidentes infracciones a las disposiciones constitucionales, pero sin que ello signifique reemplazar la deliberación política de los órganos de representación popular, por otra deliberación política en un órgano sin legitimidad democrática para ello.

¿Podría un órgano como el TC jugar un rol en la superación de esa crisis?

El actual TC podría ser una contribución en la superación de la crisis de legitimidad de las actuales instituciones constitucionales crisis que emana, en gran medida, de una Constitución que ha sido diseñada para entorpecer la libre manifestación de la soberanía popular. En un conflicto como el de la ley que despenaliza el aborto en tres causales, el TC tiene una alternativa muy simple en este sentido: debe ser deferente con la decisión emanada del Legislador, pues ésta se ha verificado con pleno respeto a la normativa constitucional vigente y habiendo escuchado a todos los sectores de la sociedad y a todos sus representantes en el Congreso Nacional, luego de años de un debate público y abierto a la ciudadanía.

Este proyecto de ley es, en alguna medida una propuesta de interpretación constitucional que hace el Legislador. Dada la presunción de constitucionalidad de la ley, el TC solo puede invalidarla si no hay ninguna lectura posible de este proyecto que lo haga compatible la Constitución. Y esa interpretación conforme existe y ha sido expresamente considerada por el Legislador: el artículo 19 n.° 1, inciso segundo, de la Constitución es una habilitación de competencia al Legislador, que sitúa dentro del ámbito de su competencia la regulación normativa de la protección de la vida del que está por nacer. Ese es el sentido que tiene separarlo del inciso primero. El TC debe ser deferente con esa lectura.

En el caso del proyecto de despenalización del aborto en tres causales algunos argumentos –sobre competencia del legislador, por ejemplo– están lejos de los términos en que se da la discusión política y ciudadana sobre el tema. ¿Podría el TC incorporar la discusión pública en sus razonamientos o debería limitarse al conflicto jurídico que se plantee en el proceso?

El TC no tiene competencias para reemplazar la deliberación política por la suya propia. Sabemos que los integrantes del Tribunal tienen sus posturas más o menos definidas respecto de la interrupción voluntaria del embarazo, pero no es esta la instancia para que las hagan valer. No están ejerciendo un cargo de representación ideológica ni valórica; están desempeñando una función pública y en el ejercicio de esa función, solo les cabe ser respetuosos de las competencias que les ha conferido la Constitución, no sobrepasarlas y ser deferentes con la interpretación que ha hecho el Legislador en este proyecto de ley.

Revisar o considerar los elementos que han marcado la discusión pública, le supone al Tribunal incurrir en activismo político, pues su función no es deliberar desde la política contingente, sino desde el derecho que emana de la Constitución: el TC debe establecer si la interpretación que el Legislador ha hecho del artículo 19 n.° 1, inciso segundo, de la Constitución es absolutamente incompatible con ésta, es decir, que no hay ninguna forma de compatibilizar dicha interpretación con la Norma Fundamental. Esa es la cuestión de Derecho que está en juego y eso es lo que circunscribe el ámbito competencial del TC. No debe haber margen para sus consideraciones valóricas particulares, pues ello no es compatible con el ejercicio de su función pública.


Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
La ley protege la vida del que está por nacer.
La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Roberto Saba en Coloquio del Observatorio: “Un proceso constituyente no debe realizarse con presión ni urgencia”

En un encuentro organizado por el Observatorio del Proceso Constituyente en Chile, junto a Amaya Álvez (Universidad de Concepción) y Lucas Sierra (CEP), el académico de la Universidad de Buenos Aires, Roberto Saba, planteó también que la Constitución chilena “implica ciertos bloqueos al debate democrático”.

Una reflexión en torno a los elementos legitimadores de las constituciones políticas y sobre el proceso de cambio constitucional que vive Chile realizaron los académicos y abogados Roberto Saba, Amaya Álvez y Lucas Sierra este lunes 7 de agosto en la Biblioteca Nacional, en un encuentro organizado por el Observatorio.

El profesor Roberto Saba, académico de la Universidad Buenos Aires y de la Universidad de Palermo, enfatizó la importancia de que los cambios constitucionales se realicen de forma pausada. “El proceso constituyente no debe realizarse con presión ni urgencia. Mientras más tiempo lleve, con ciertos límites, mejor será el resultado”, aseguró.

El académico también se refirió a la discusión que se ha dado en Chile respecto del mecanismo para reemplazar la carta fundamental dentro de la institucionalidad, y desestimó la idea de que la validez de un cambio constitucional esté ligado directamente al seguimiento de las reglas de reforma que establece la carta fundamental.

“Si ponemos un énfasis tan importante en las reglas preestablecidas nos quedaríamos sin argumentos para validar casi cualquier Constitución. Todas las constituciones originarias –la primera Constitución de cada país– han sido creadas por autoridades que no fueron facultadas para hacerlo. Nadie les ha dado facultades para eso”, explicó.

“Pareciera que la Constitución chilena implica ciertos bloqueos al debate democrático. Un debate en Chile es si se puede modificar la Constitución sin seguir los procedimientos que ésta establece. Si la Constitución es producto de un consenso democrático, no es necesario que sea resultado de esos procedimientos”, agregó.

Según explicó el profesor Saba, hay diversas tesis respecto de la fuente de legitimidad de una Constitución: sus contenidos, vale decir, las reglas y normas que ella establece; su procedimiento de creación, independientemente del resultado de aquél; o los presupuestos del proceso democrático.

Respecto de este último, señaló: “El proceso democrático supone que todos somos iguales en ese proceso. Ninguno vale más que otro ni tiene doble voto o más influencia. Esta tesis domina la legitimidad de la Constitución y tiene cierto compromiso con los contenidos, pues no puede conducir a cualquier resultado”, planteó.

A continuación, el Subdirector del Centro de Estudios Públicos (CEP) y ex integrante del Consejo Ciudadano de Observadores del proceso constituyente, Lucas Sierra, se refirió también a la fórmula de cambio constitucional que, a su juicio, sí debe ser respetuosa de la institucionalidad vigente.

“Nos cuesta pensar en momentos constitucionales porque cuando no se siguen las reglas del procedimiento habitualmente es porque se ha producido un bombardeo”, explicó, haciendo alusión a procesos violentos de cambio constitucional.

Aseguró que una Constitución con demasiados contenidos sería “dispararnos en el pie desde el punto de vista democrático”. “Mientras más inflamos la Constitución, más poder le damos a los jueces y menos al Parlamento. Cada vez se van creando como callampas organismos autónomos constitucionales. Ésos son pasos que se dan para reducir cada vez más la democracia representativa”, afirmó.

Por último, Amaya Álvez, académica de la Universidad de Concepción, realizó un crítico análisis de la Constitución chilena, y aseguró que ésta no valora la democracia.

“Las constituciones sólo tienen sentido en cuanto constituciones democráticas. Si uno examina nuestra Constitución la mayor parte de los derechos dicen relación con el mundo privado, dejando al Estado en una posición residual. La Constitución del 80 no sólo no toma en serio la democracia, sino que la desprecia”, indicó Álvez.

Asimismo, valoró la experiencia de diálogo y deliberación generada en los encuentros locales de la etapa participativa del proceso constituyente.

“Los encuentros locales autoconvocados fueron una experiencia riquísima. Si bien el formato era rígido, fue un diálogo ciudadano magnífico, en donde pudimos disentir, pero llegar a acuerdo para levantar el acta. Sin embargo, cuando se estaba calentando el proceso y se estaban realizando más encuentros, se acabó el plazo para convocarlos”, enfatizó.

​Roberto Saba visita Chile para participar en Coloquio del Observatorio

Roberto Saba: «Es muy difícil saber cuándo uno está un momento constitucional mientras está sucediendo […] un momento constitucional es un momento en el cual la ciudadanía deja de vivir sus vidas privadas y empieza a incorporar en su vida cotidiana la discusión constitucional».

El constitucionalista argentino Roberto Saba, académico de las Universidades de Palermo y de Buenos Aires, visitó Chile invitado por el Observatorio para participar del coloquio «¿Es legítima la constitución actual? ¿Estamos en un momento constituyente?». Además de su presentación en el coloquio, el acádemico fue entrevistado en las radios Universidad de Chile y Cooperativa.

En conversación con la periodista Paula Molina en el programa La historia es nuestra, Saba contrastó el intento actual del gobierno venezolano por realizar una Asamblea Constituyente con el proceso constituyente chileno, señalando que son diametralemente opuestos y compararlos está fuera de lugar. En cuanto a la relevancia de la elección presidencial, sostuvo que puede servir como indicador del desarrollo del proceso constituyente, de manera que la elección de un candidato que no apoye el cambio constitucional no necesariamente implica el fin de este, sino que puede más bien indicar que es necesaria más deliberación respecto de un proceso que por su naturaleza puede durar años.

En conversación con el periodista Patricio López en Radio Análisis de Radio Universidad de Chile, en tanto, se refirió a la idea de momento constituyente y cómo si acaso el país pasa por uno es algo difícil de determinar mientras ocurre, y que solo se podrá saber con certeza cuando se reforme o reemplace la constitución y la nueva sea percibida por la ciudadanía como su Constitución.

Claudia Heiss participa en seminario sobre Defensoría del Pueblo

Claudia Heiss: “La protección de los derechos de las personas debe estar presente en el debate constitucional”

Una defensa de las organizaciones independientes de protección de los derechos de las personas como respuesta a los desafíos que enfrentan las democracias contemporáneas formuló la profesora del INAP e integrante del Observatorio del Proceso Constituyente en Chile de Fundación RED, Claudia Heiss. 

La académica participó en el segundo panel del Seminario Internacional “Defensoría del Pueblo en Chile: El deber de protección de los derechos ciudadanos”, convocado por el Instituto Nacional de Derechos Humanos y el Capítulo Chileno del Ombudsman, y realizado el 3 de agosto en el Museo Violeta Parra.

La mesa, sobre “Defensoría del pueblo y proceso constituyente”, estuvo integrada además por los profesores de Derecho Ana María Moure y Patricio Zapata, el investigador de la Biblioteca del Congreso Nacional Matías Meza-Lopehandía y fue moderada por la abogada del INDH Daniela Ortega.

La profesora Heiss abordó el papel que ha dado la teoría democrática reciente a las defensorías del pueblo como una forma de control frente a la desconfianza ciudadana hacia las instituciones.

Agregó que esta función es particularmente relevante en el marco de la constitución chilena vigente, que ha dado la espalda a la soberanía popular, agudizando la distancia entre representantes y representados y la elitización de las decisiones públicas. 

“La sistematización de la etapa participativa del proceso constituyente sitúa a la defensoría del pueblo en el segundo o tercer lugar de las instituciones más prioritarias para las 200 mil personas que participaron en Encuentros Locales Autoconvocados, Cabildos Provinciales y Regionales el año pasado, superada sólo por los mecanismos de democracia directa como plebiscitos, referendos y consultas, y el Congreso o Parlamento”, señaló. 

“El fortalecimiento de las capacidades y autonomía en la protección de los derechos de las personas que realiza hoy el INDH debe estar presente en la discusión constitucional en el país, y pueden contribuir a mejorar la articulación entre instituciones y sociedad”, añadió.

Coloquio: ¿Es legítima nuestra actual Constitución? ¿Existe en Chile un momento constituyente?

A la espera de que se tramite en el Congreso la modificación al capítulo XV de la Constitución, que regula su posibilidad de reforma, el Observatorio del Proceso Constituyente en Chile invita a Coloquio «¿Es legítima nuestra actual Constitución? ¿Existe en Chile un momento constituyente?», en el que se discutirán las características del momento constituyente chileno y los principales cuestionamientos al origen y el contenido de la carta fundamental de nuestro país.

Expositores

    • ROBERTO SABA, Doctor en Derecho. Académico de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de Palermo.
    • AMAYA ÁLVEZ, Doctora en Derecho. Académica de la Universidad de Concepción.
  • LUCAS SIERRA, Doctor en Ciencias Sociales y Políticas. Académico de la Universidad de Chile. Subdirector del Centro de Estudios Públicos.

Detalles del evento

Fecha: Lunes 7 de agosto, 19:00 hrs.

Lugar: Sala Ercilla, Biblioteca Nacional, Avenida Libertador Bernardo O’Higgins 651, Santiago (Metro Santa Lucía).

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